1. 개요2. 인용된 자료3. 총강 부문 쟁점4. 기본권 부문 쟁점
4.1.
기본권 총론4.2.
자유권적 기본권
5. 통치구조 부문 쟁점4.2.1. 자유롭게 행동할 권리4.2.2. 신체의 자유4.2.3. 생명권 · 신체와 정신이 온전할 권리4.2.4. 직업의 자유4.2.5. 사생활과 통신의 자유4.2.6. 양심 · 사상 · 종교의 자유4.2.7. 위험으로부터의 안전권4.2.8. 표현의 자유 및 집회 · 시위의 자유4.2.9. 정보기본권
4.3.
평등권4.3.1. 성평등 관련 문제
4.4.
청구권적 기본권4.5.
사법절차에 관한 권리4.5.1. 적법절차의 원리4.5.2. 재판받을 권리4.5.3. 재판청구권 및 국민참여재판4.5.4. 범죄피해자 구조청구권4.5.5. 국가배상청구권4.5.6. 영장청구의 주체 개정4.5.7. 제노사이드 등 반인륜적 범죄에 대한 공소시효 배제
4.6.
정치적 기본권4.7.
사회권적 기본권4.8.
그 밖의 기본권5.1. 정부 형태5.2. 입법부 문제5.3. 사법부(헌법재판소 포함)
6. 경제 부문 쟁점7. 종합적 쟁점5.3.1. 대법원과 헌법재판소의 관계 설정5.3.2. 한정위헌 문제5.3.3. 대법원의 개편 문제5.3.4. 국민참여재판 확대, 강화5.3.5. 군사법원 등 군사법(軍司法)제도 문제5.3.6. 법관의 직무범죄에 관한 재판 문제
5.4. 고위공직자범죄수사처 헌법기관화5.5. 국가인권위원회 헌법기관화5.6. 국가원로자문회의 폐지7.1. 공직자 이해충돌 방지 쟁점7.2. 남북통일 관련 쟁점7.3. 군(軍)제도 전반에 관한 쟁점7.4. 관습헌법 인정 여부 쟁점7.5. 지방균형발전에 관한 쟁점7.6. 직접민주주의 요소에 관한 쟁점
8. 관련 문서[clearfix]
1. 개요
이 문서에서는 앞으로 있을지 모르는 대한민국 헌법의 제10차 개정(이하 10차 개헌으로 약칭)과 관련하여, 논의되고 있는 주요 쟁점 사항들을 정리하였다.현행 대한민국 헌법은 크게 총강(헌법 전문 포함)과 기본권(국민의 의무 포함) 부문, 통치구조 부문으로 나뉘어진다. 10차 개헌과 관련하여 언론에서는 주로 통치 구조, 그중에서도 정부 형태에 중점을 두고 논의 현황과 쟁점 사항을 소개한다. 하지만 언론이나 정치권에서 거론하는 개헌은 심각할 정도로 그들의 이익과 직접적으로 연결되는 정부, 통치 형태에만 포커스를 맞추어 개헌 = 내각제 또는 개헌 = 높으신 분들 임기 변경외에는 아무런 변화가 필요없다는 양 여론을 형성하려고 하는데, 실제 개헌 과정에서는 그동안 이전 헌법의 문제점으로 인해 누적되었던 다양한 쟁점들을 반영한 개헌안이 학계와 국회의 개헌 특위에서 논의되고 있다.
특히 기본권 조항은 87년 개헌 이후 무려 30년이라는 긴 세월의 사회변화를 반영하지 못하여, 국민의 기본권 보호에 부족하다는 지적을 받고 있다. 10차 개헌이 이루어진다면 기본권에 대한 개정은 매우 중요할 것이며, 많은 논의가 선행되어야 할 것이다. 실제 국회 개헌특위에서는 통치구조를 다루는 소위원회와 기본권을 다루는 소위원회를 따로 설치하여, 개별 소위에서 집중적으로 논의하도록 하고 있다. 또한 통치 구조에 대해서는 정부 형태만이 아니라, 지방자치 확대와 사법부 개혁 등 다양한 중요 쟁점들이 있다.
따라서 이 문서는 정부 형태 외에도 학계와 국회, 그리고 시민사회 등을 중심으로 논의되는 다양한 쟁점과 현황 등을 소개하고자 한다. 이해와 정리의 편의를 위해 문서의 목차는 총강(전문 포함), 기본권, 통치구조(정부 형태 등), 경제의 4가지 부문으로 나누었다. 마지막으로 문서 말미에서는 이 4가지 부문 중 어느 하나에만 속한다고 보기 어려운 종합적 쟁점에 관해 논해본다.
2. 인용된 자료
이하의 본론에서 인용하는 여러 개헌시안의 출처는 각각 다음과 같다.- 2014 국회 헌법개정 자문위원회 보고서[14특위]
- 2016 대화문화아카데미 헌법개정안[대화문화]
-
2018 국회 개헌특위 자문위원회 보고서[18특위]
국회 헌법개정특별위원회가 헌법개정에 관한 논의를 위해 2017년 구성한 자문위원회(위원장 김형오 외)가 제안한 개헌보고서. 동 위원회는 기본권·총강 분과, 경제·재정 분과, 지방분권 분과, 정부형태 분과, 정당·선거 분과, 사법부 분과 등 6개 분과로 구성되어 각각 보고서를 제출하였다. 하나의 통일된 개헌시안을 제시한 것이 아니라, 참여자간 의견이 대립된 사항을 모두 기재한 점이 특징이다.
3. 총강 부문 쟁점
3.1. 전문(前文)
유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.
현행 헌법의 전문(前文)
헌법 전문(前文)은 헌법의 정통성과 역사성을 밝히는 매우 커다란 상징적 의미를 가지는 동시에 헌법의 해석 기준으로서의 실질적 의미도 가지고 있기에[4] 헌법 전문에 어떤 사건·이념·가치관이 수록되는지는 개헌에 있어 가장 큰 관심사 중 하나이다. 현행 헌법의 전문(前文)
현행 헌법의 자유민주적 기본질서에서 "자유"와 "민주주의"를 분리하는데 대한 논란이 있다. 찬성 측에서는 현행 헌법에 명시된 "자유민주"가 자유민주주의를 뜻한다고 보기는 어렵다고 주장하고 있다. 자세한 내용은 자유민주적 기본질서 문서 참고. 상기 제안은 2022년 활발히 논의되지는 않고 있다. 한편, 현행 헌법 전문은 방대한 내용이 오직 1문장으로 이루어져 읽기 불편한 점이 있는데, 이를 단문으로 만들어 쪼개자는 의견도 있다.
| 2014 헌법개정 자문위원회 보고서 개헌시안[14특위] |
| 대한민국 국민은 서기 1948년 7월 12일 제정되고 같은 해 7월 17일 공포된 헌법 전문에 나타난 이념과 정신을 확인·계승하고, 개인의 자율과 창의가 사회적 조화와 화합을 이루는 바탕 위에 자유롭고 창조적인 복지국가를 건설하는 한편 평화통일을 이룩함으로써 인류에 공헌할 것을 다짐하며 20XX년 X월 XX일, 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 개정한다. |
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| 2016 대화문화아카데미 새헌법안[대화문화] |
| 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3ㆍ1혁명으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 4월혁명 및 6월항쟁의 민주이념을 계승하고, 민주주의와 법치주의, 사회정의, 평화통일 그리고 세계평화의 사명에 입각하여 생명존중과 생태보전, 자유, 평등, 연대, 복지의 가치를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에서 모든 이에게 기회 균등과 다양성을 보장하며, 자율과 책임, 권리와 의무를 완수케 하여 안으로는 삶의 질의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 인류의 항구적인 공존공영에 이바지함으로써 우리들과 우리 자손들의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의해 개정한다. |
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2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] (괄호는 위원들 간 합의되지 않은 내용) |
| 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19혁명, (부마항쟁, 5․18민주화운동) 및 6․10항쟁의 민주이념을 계승하고, 조국의 평화적 통일과 법치주의에 터 잡은 자유롭고 평등한 민주사회의 실현을 기본 사명으로 삼아, 인류애와 생명 존중으로 평화와 공존을 추구하고, 자율과 조화를 바탕으로 사회정의와 자치·분권을 실현하고, 기회균등과 연대의 원리를 사회생활에서 실천하고, 지구생태계와 자연환경의 보호에 힘쓰며, 안으로는 국민들의 생활을 균등하게 향상시키고, 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 기여하고, 모든 분야에서 지속가능한 발전을 추구함으로써 우리와 미래세대의 자유와 안전과 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서, 1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다. |
3.2. 헌법 제1조 및 국민주권
제1조
① 대한민국은 민주공화국이다.
② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
현행 헌법 제1조
현행 헌법 제1조는 제헌헌법부터 이어져 온 유서 깊은 조항이기 때문에 그 역사성과 상징성 때문, 이를 갈아엎자는 주장은 거의 없다. 다만, 대한민국의 주권이 국민을 위해 행사되어야 한다는 문구를 삽입하자는 의견이 있다. 관련 개헌안에는
게티즈버그 연설의 표현이 종종 인용된다. ① 대한민국은 민주공화국이다.
② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
현행 헌법 제1조
| 2014 헌법개정 자문위원회 보고서 개헌시안[14특위] |
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제1조 ① 대한민국은 민주공화국이다. ② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. ③ 대한민국의 모든 권력은 국민을 위하여 행사된다. |
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| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제1조 ① 대한민국은 민주공화국이다. ② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나오며, 국민을 위하여 행사된다. ③ 대한민국은 분권형 국가를 지향한다. |
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3.3. 국적 및 재외국민 보호
제2조
① 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.
② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.
현행 헌법 제2조
국적에 관한 사항은 헌법 사항이라기 보다는 법률로 정할 사항이라는 이해가 많아 이와 관련해서는 개정 논의가 그다지 활발하지는 않다. 다만,구한말, 일제강점기, 분단 등을 겪었던 역사적 맥락을 고려하여 해외동포의 국적취득권을 헌법에 명시해야 한다는 의견이 있다. ① 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.
② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.
현행 헌법 제2조
| 2014 헌법개정 자문위원회 보고서 개헌시안[14특위] |
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제2조 ① 대한민국 국민의 자녀는 출생 시에 대한민국 국적을 취득한다. ② 한민족을 부 또는 모로 출생한 사람과 그들의 후손은 법률로 정하는 바에 따라 대한민국 국적을 취득할 수 있다. ③ 그 밖에 대한민국의 국민이 되는 요건과 절차에 관하여 필요한 사항은 법률로 정한다. ④ 국가는 재외국민을 보호할 의무를 진다. 구체적인 사항은 법률로 정한다. |
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3.4. 영토
제3조
대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.
현행 헌법 제3조
현재 헌법에서
대한민국의
영토는 흔히 알다시피 '
한반도와 그 부속도서로 한다'는 것이다. 하지만 이 조문에서
한반도가 어디에서 어디까지인지, 부속 도서에 포함되는 섬은 어디서 어디까지인지가 구체적으로 나와 있지 않아 주변국이 악용하여 해석할 여지가 있다는 지적이 있다. 지리적으로 봤을 때
반도는 바다로 튀어나와 3면이 바다에 둘러싸인 땅을 뜻하기 때문에 지리적으로 엄밀히 말하면 청천강 하구~원산만 이남만이 반도이고 평안북도와 함경도는 대륙에 포함된다고 해석할 수 있다. 부속 도서 역시 한반도와 대륙붕으로 이어지지 않은 울릉도, 독도는 포함되지 않는다고 해석할 수가 있다.대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.
현행 헌법 제3조
물론 한반도는 일반적으로 압록강과 두만강 이남을 일컫는 말이지만, 연해주로 막힌 동해 진출을 꿈꾸는 중국이 북한 정권의 붕괴 후, 한국의 헌법을 악용하여 영향권을 주장할 수 있다는 것이다. 또한 언론을 통해 알려진 중국의 통일 후 4개국 분할통치 제안에서도 평안북도와 함경남도를 중국, 함경북도를 러시아 통치 구역으로 설정하여 그 우려가 더 커지고 있다. 지리적으로 가깝기도 하지만 공교롭게도 청천강~원산만 이북이니 찜찜할 수밖에 없다.
게다가 지리적인 한반도를 압록강과 두만강 이남이라 인정해 준다 하더라도 북한의 황금평 지역이나 녹둔도 같은 경우는 강 하류의 변화로 현재 각각 압록강과 두만강 이북으로 붙어버렸기 때문에 차후 논쟁의 여지가 있다.
해결 방법으로는 '''임시정부 헌법 제3조인 '대한민국의 강토는 구 한국의 판도로 한다' 혹은 1944년 4월 22일에 공포한 '임시 헌장 제2조 대한민국 강토는 대한의 고유한 판도'로 규정하거나 미국 헌법의 예시대로 '대한민국의 영토는 평안북도, 평안남도, 함경북도, 함경남도, 황해도, 서울특별시, 경기도[11], 강원도, 충청북도, 충청남도[12], 경상북도[13], 경상남도[14], 전라북도, 전라남도[15], 제주도로 구성되어 있다.'고 표현하자는 주장이 제시되어 왔다.
대한민국의 영토를 명확하게 하여 평안북도, 평안남도, 함경북도, 황금평, 백두산[16], 녹둔도, 간도[17], 압록강과 두만강의 하중도[18], 울릉도, 독도 분쟁에도 대비할 수 있으며, 영토만 표기하고 영해, 영공이 들어가 있지 않은 문제점을 동시에 해결하고, 마지막으로 법통을 계승한 임시정부의 헌법이라는 정통성까지 보장되기 때문에 말끔한 해결책이라는 것이다. 1, 2, pdf pdf2 3 강연영상).
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제3조 대한민국의 영역은 한반도와 그 부속도서를 포함하는 영토, 영해, 영공으로 한다. |
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3.5. 국가상징 및 수도(首都)
현행 헌법상 국가상징 및 수도(首都)에 관한 규정은 존재하지 않는데, 대한민국이라는 나라의 정체성을 확인하는 주요한 수단인 국가(國歌), 국어(國語), 국기(國旗), 수도 등에 관하여 헌법상 명문으로 규정하여야 한다는 의견이 존재한다. 실제로 독일 헌법, 프랑스 헌법, 스페인 헌법 등 여러 나라의 헌법에 이러한 규정이 존재한다. 반면, 남북통일을 대비하여 구태여 국가상징에 관한 사항을 헌법에까지 박아넣을 필요는 없다는 반대의견도 적지 않다.특히, 수도(首都)에 관한 규정이 헌법사항인지 법률사항인지 논란이 크다. 2004년 헌법재판소는 대한민국의 수도가 어디인지 정하는 것은 법률이 아닌 헌법의 사항이라고 판시한 바 있으나, 이 판결은 헌법재판소가 사실상 헌법규범을 창설한 것으로 볼 여지가 있어 많은 논란을 낳았다.[20] 이를 의식한 것인지 2018년 문재인 정부가 국회에 제출한 헌법개정안에서는 "대한민국의 수도(首都)에 관한 사항은 법률로 정한다."고 규정하여 수도를 정하는 것을 법률에 명시적으로 위임하고자 하였으나, 결국 국회에서 통과되지 못하고 폐기되었다.
이 논의는 2004년 이래로 꾸준히 제기되고 있는 대한민국의 천도론 계획과 맞닿아 있기도 하다. 만약 수도에 관한 사항이 법률소관이라면 국회 과반수의 찬성(을 통한 법률 개정)만으로도 곧바로 천도를 행할 수 있는 반면, 수도에 관한 사항이 헌법소관이라면 천도를 위해서는 국회 3분의 2 이상의 찬성 및 국민투표 통과(를 통한 헌법 개정)까지 필요하기에 이러한 수도 관련 논의의 결론은 곧 천도의 난이도를 결정하는 핵심이 되는 것이다.
| 2014 헌법개정 자문위원회 보고서 개헌시안[14특위] |
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제4조 ① 대한민국의 국기는 태극기이다. ② 대한민국의 국가는 애국가이다. ③ 대한민국의 국어는 한국어이다. ④ 대한민국의 수도는 서울이다. |
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4. 기본권 부문 쟁점
4.1. 기본권 총론
4.1.1. 기본권 제한 요건 강화
제37조
① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
현행 헌법 제37조
현행 헌법 제37조 제2항은 사람의 기본권을 제한할 수 있는 3가지 경우를 나열하는 한편, 기본권 제한의 방법으로서 반드시 '법률'에 따르도록 규정하고 있다. ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
현행 헌법 제37조
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제50조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ② 모든 자유와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률과 적법한 절차에 따라 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. ③ 참정권과 재산권은 소급입법에 의하여 부당하게 제한되지 아니한다. |
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4.1.2. 기본권 주체에 대한 엄밀화
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. [...]
제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. [...]
현행 대한민국 헌법
헌법상의 기본권의 주체를 현행 헌법과 같이 모조리 '국민'이라 할 경우, 자칫하면 인권의 주체가 '사람'이 아닌 대한민국 국적자만으로 해석될 수 있는 문제점이 있다. 때문에 일부 조문에서는 그 주어를 사람, 혹은 인민으로 바꾸자는 논의가 있다.[23]제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. [...]
제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. [...]
현행 대한민국 헌법
다만 기본권의 주체마저 수정하려는 의견에 대해서는, 기본권의 주체는 어디까지나 '국적자'라는 반론이 있다. 이를테면 기본권에 속하는 참정권을 생각해보자. 이는 한국에서든 미국에서든 국적자에게 온전히 인정되는 권리이며, 따라서 대한민국 헌법 제1조 제2항인
대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
를대한민국의 주권은 인민에게 있고, 모든 권력은 인민으로부터 나온다.
고 바꾼들, 주권의 주체는 누구나 '대한민국 국적자'로 판단할 것이다. 더군다나 people은 인민 항목에서 보듯, 공통의 관심사나 정체성 등을 전제한 '결속된 연합'으로도 쓰이는 용어이며, 그렇기에 상황에 따라서는 얼마든지 '국민'으로 번역될 수 있는 단어이다. 바로 그렇기에, 국가법령정보센터에서 제공하는 영어 번역 대한민국 헌법에서도, 다음과 같이 헌법 전문을 서술하고 있다.
We, the people of Korea, proud of a resplendent history and traditions dating from time immemorial, upholding the cause of the Provisional Republic of Korea Government born of the March First Independence Movement of 1919 and the democratic ideals of the April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice, having assumed the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland and having determined to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love, and To destroy all social vices and injustice, and To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life by further strengthening the basic free and democratic order conducive to private initiative and public harmony, and To help each person discharge those duties and responsibilities concomitant to freedoms and rights, and To elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind and thereby to ensure security, liberty and happiness for ourselves and our posterity forever, Do hereby amend, through national referendum following a resolution by the National Assembly, the Constitution, ordained and established on the Twelfth Day of July anno Domini Nineteen hundred and forty-eight, and amended eight times subsequently. Oct. 29, 1987
그리고 헌법 제2조 제1항의 영어 번역은 다음과 같이 제공된다.
The sovereignty of the Republic of Korea shall reside in the people, and all state authority shall emanate from the people.
요약하자면, 기본권의 온전한 주체는 '국적자' 혹은 '국민'이며 영어로는 people인 것이다. 물론 외국인이라고 해서 인권이 침해되어도 된다는 의미는 아니다. 인권은 천부적인 자연권에 의해 보장된 권리로, 국가가 침해해서는 안 된다. 그러나 기본권과 인권은 다르다. 기본권은 자연법적 권리인 인권을 보호할 실정법상의 권리를 포함하지만, 또한 참정권 등의 일부 권리가 추가된 것이다. 이 주장에 따르면 헌법에서 기본권의 주체는 국민으로 그대로 남겨놓되, 인권에 대한 보장 부분(종교의 자유, 고문의 금지 등)에서는 주어를 수정하는 형태여야 할 것이다.
실제로 헌법재판소의 판례 등에서는 인간의 존엄성과 같은 몇몇 자연권적 기본권의 경우 외국인에게도 그 주체성이 인정된다고 판시한 반면, 공무담임권이나 대통령선거권과 같은 특정한 기본권에 대해서는 국적자에게만 보장된다고 보았다.
일단, 2018 개헌특위 자문위원회 보고서[18특위]에서는 주체가 '사람'인 기본권과 주체가 '국민'인 기본권을 각각 아래와 같이 구분하고 있다.
| 사람 | 국민 |
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인간으로서의 존엄과 가치 생명권 신체와 정신의 온전성에 관한 권리 위험으로부터의 안전권 평등 원칙 자유롭게 행동할 권리 신체의 자유 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀 주거의 자유 양심과 사상의 자유 종교의 자유 학문과 예술의 자유 정보기본권 표현의 자유 문화생활을 누릴 권리 교육받을 권리 일할 권리 환경권 소비자의 권리 적법하고 공정한 행정요구권 청원권 신체의 자유를 위한 사법절차적 기본권 재판을 받을 권리 형사보상청구권 납세의 의무 |
거주·이전의 자유 집회·결사의 자유 직업의 자유 재산권 인간다운 생활을 할 권리 사회보장을 받을 권리 보건의료서비스를 받을 권리 쾌적한 주거에서 생활할 권리 자녀에게 의무교육을 받게 할 의무 선거권 공무담임권 국민발안권, 국민투표권, 국민소환권 국가배상청구권 범죄피해구조 국방의 의무 |
여담으로 정부 수립 후 처음부터 '국민'이 아닌 '인민'으로 하려는 것을 알 수 있는데. 한국 최초의 헌법인 제헌 헌법는 유진오 교수가 만들었는데. 유진오가 직접 작성했던 초안에는 '국민'이 아닌 '인민'으로 써있었다. 그게 북한이 조선민주주의인민공화국을 본명으로 사용하고 있는 상황에서 공산주의 용어로 비판당하면서 모두 '국민'으로 대체하게 되었고 현행 헌법까지 이어지게 된 것.
4.2. 자유권적 기본권
4.2.1. 자유롭게 행동할 권리
현행 헌법상 '자유로이 행동할 권리' 그 자체를 명시적으로 규정하는 조항은 존재하지 않는다. 헌법재판소가 헌법 제10조의 행복추구권 속에 '일반적 행동자유권'과 '개성의 자유로운 발현권'이 함축되어 있다고 판시한 사례[25]가 있을 뿐이다. 이에 개헌을 통해 일반적 행동자유권을 명문으로 규정하자는 의견이 있다. 다만, 제10조 행복추구권의 가장 핵심적인 내용이 일반적 행동자유권이라는 점에서 중복 규정이므로 불필요함을 주장하는 의견도 있다.| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제19조 모든 사람은 자유롭게 행동할 권리를 가진다. |
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4.2.2. 신체의 자유
제10조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 · 구속 · 압수 · 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
(이하 ②~⑦ 생략)
현행 헌법 제10조
신체의 자유는 현행 헌법에서는 사법절차적 기본권과 함께 규정되어 있다. 이 때문에 재판청구권과 함께 논의되기에 성질상 적절한 기본권들도 모두 신체의 자유와 관련하여 논하여지는 등 체계가 다소 혼란스러운 문제가 있기에 '신체의 자유' 조항과 '사법절차적 기본권' 조항을 아예 분리하자는 의견이 많다. ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 · 구속 · 압수 · 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
(이하 ②~⑦ 생략)
현행 헌법 제10조
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제20조 모든 사람은 신체의 자유를 가진다. |
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4.2.3. 생명권 · 신체와 정신이 온전할 권리
현행 헌법에는 생명권이나 신체 · 정신의 온전성에 관한 권리에 관한 명문의 규정이 없다. 생명권의 경우 헌법 제10조에 따라 간접적으로 추론된다는 설이 있으나, 헌법재판소에서는 헌법 제110조 제4항을 근거로 생명권이 헌법 제10조에 속하는 기본권에 속한다는 설을 부정했었다.[28]때문에 개정안에서는 생명권 조항을 명문화 하였다. 더불어 생명권 보장과 대립관계에 있는 사형제도의 폐지를 명문화하였다. 현행 헌법에서는 사형을 간접적으로 언급[29]하고 있으며, 헌법재판소는 이를 논거로 현행 헌법이 사형제도를 간접적으로 인정하고 있다고 하였고 또 이를 간접적인 근거로 하여 생명권이 내심의 양심의 자유나 종교의 자유 중 신앙의 자유 등과 같이 절대적으로 제한할 수 없는 기본권, 즉 절대적 자유권은 아니라고 한 바 있다.
물론 낙태 이슈에 있어서 산모의 자기결정권과 태아의 생명권의 기본권 충돌 등의 쟁점이 남아있긴 하나, 만약 사형제 폐지가 헌법에 명문화된다면 생명권을 절대적 자유권으로 인정하여야 한다는 주장이 강화될 수 있다. 형식적인 법치주의 면에서는 헌법에서 사형에 대한 언급이 있어서 합참처럼 집행을 안 하는 유명무실한 조항이라고 하더라도 형식상은 사형이 있어야 한다고 본다. 이름과 실질이 부합하지 않는 것은 언제나 좋지 않으므로 사형을 실질적으로 집행하거나 헌법개정이 필요하다는 논지다.
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제11조 ① 모든 사람은 생명권을 가진다. ② 사형은 폐지된다. |
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제12조 ① 모든 사람은 자신의 신체와 정신의 온전성에 관한 권리를 가진다. ② 고문, 인신매매, 강제노동은 금지된다. |
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4.2.4. 직업의 자유
제15조
모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
현행 헌법
현행 헌법은 직업선택의 자유라고 규정되어 있어서 직업의 자유에서 중요한 영역인 직업활동의 자유가 포함되는지 여부에 대한 논란이 있을 수 있으므로, '선택'이라는 문구를 삭제하여 '직업의 자유'로 수정함으로써 직업활동의 자유도 보장하도록 하는 취지가 내포되도록 명확히 하는 것이 필요하다는데 학계의 의견이 모아지고 있다. 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
현행 헌법
직업의 자유가 '사람'이기만 하면 모두 인정되는지, 아니면 '국민'에게만 인정되는지에는 의견대립이 있다.
| 2014 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[14특위] |
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제32조 모든 국민은 직업의 자유를 가진다. |
4.2.5. 사생활과 통신의 자유
제17조
모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
현행 헌법
모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
현행 헌법
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제21조 ① 모든 사람은 사생활의 자유를 가지며, 사생활의 비밀을 침해받지 아니한다. ② 모든 사람은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다. |
4.2.6. 양심 · 사상 · 종교의 자유
제19조
모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
제20조
① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
현행 헌법 제19조 및 제20조
모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
제20조
① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
현행 헌법 제19조 및 제20조
현행 헌법하에서 양심의 자유에서 말하는 양심의 의미에 대해서 헌법재판소는 다소 혼란스러운 판시를 하여왔다. "세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격 형성에 관계되는 내지 있어서의 가치적·윤리적 판단을 포함한다."고 하여 양심의 범위를 매우 넓게 본 경우도 있는 한편, "헌법이 보호하고자 하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서의 절박하고 구체적인 양심을 말한다."고 하여 양심의 범위를 인격 관련성이 인정되는 부분으로 한정하는 판시를 하기도 하였다.
특히 후자와 같이 좁게 해석한 결정례는 국가보안법 위반 사범의 가석방시 준법서약을 하도록 한 규정에 대한 헌법소원심판 사건인데, 이 때문에 어떠한 사회적 사상 등이 양심의 자유의 보호범위에 포함되는 것인지에 대한 의견다툼 내지는 혼란이 없지 않았다. 아래 2018년 개정안은 여전히 양심이라는 용어를 그대로 사용하여 위와 같은 혼란이 완전히 해소되었다고 할 수는 없으나, 적어도 '사상의 자유'를 명문화한 것으로부터 그 보호의 범위를 확실히 보장하고자 한 취지를 읽어낼 수 있다.
종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교행사의 자유, 종교적 집회 · 결사의 자유, 선교의 자유 등이 포함된다. 종교행사의 자유 등은 외부에 나타나는 행위라는 점에서 헌법유보나 법률에 따라 제한될 수 있는 상대적 자유권인 반면, 신앙의 자유는 인간의 내심의 작용에 따른 절대적 자유권이라는 점에서 차이가 있으므로 신앙의 자유를 명시해야 한다는 의견이 있다. 반면, 신앙과 종교의 구분에 대한 합리적인 설명이 가능한지 회의적이고, 종교의 자유 속에 포함되므로 별도로 규정할 필요 없다는 의견도 있다.
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제25조 모든 사람은 사상 및 양심의 자유를 가진다. |
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제26조 ① 모든 사람은 종교의 자유를 가진다. ② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다. |
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4.2.7. 위험으로부터의 안전권
제34조
⑥ 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.
현행 헌법
⑥ 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.
현행 헌법
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제13조 ① 모든 사람은 위험으로부터 안전할 권리를 가진다. ② 국가는 재해 및 모든 형태의 폭력에 의한 피해를 예방하고, 그 위험으로부터 사람을 보호하기 위하여 노력하여야 한다. |
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4.2.8. 표현의 자유 및 집회 · 시위의 자유
제21조
① 모든 국민은 언론 ‧ 출판의 자유와 집회 ‧ 결사의 자유를 가진다.
② 언론 ‧ 출판에 대한 허가나 검열과 집회 ‧ 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신 ‧ 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④언론 ‧ 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 ‧ 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
현행 헌법 제21조
집회결사의 자유 중 특히 집회의 자유는 민주주의 사회에서 그 기능을 강조하는 입장과 질서유지를 강조하는 입장이 첨예하게 견해가 대립하는 부분이고, 헌법재판소가 그 제한에 대하여 명백현존위험의 원칙 등 매우 엄격하게 위헌성 심사를 하고 있어 입법기술상 양자를 조화하기가 쉽지 않고, 실제로 집회 및 시위에 관한 법률(이하 '집시법') 중 많은 조항에 대하여 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어져 왔다.① 모든 국민은 언론 ‧ 출판의 자유와 집회 ‧ 결사의 자유를 가진다.
② 언론 ‧ 출판에 대한 허가나 검열과 집회 ‧ 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신 ‧ 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④언론 ‧ 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 ‧ 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
현행 헌법 제21조
현행헌법도 집회에 대한 사전허가를 절대적으로 금지하고 있고 다만 헌법재판소가 집회의 신고제도는 이를 일종의 자기완결적 신고로 해석하여 허가제에 해당하지 아니한다고 판단하고는 있어, 결국 현행 헌법상으로 허용되는 집회의 자유에 대한 제한은 신고제에 의한 제한뿐이다. 이는 집회의 자유를 매우 강하게 보장하는 것처럼 보이지만 현실적인 입법 차원에서 집회시위의 자유를 매우 크게 제약하는 형태가 되고 있다는 지적이 있다.
예컨대, '청와대, 법원, 국회 앞 50m 앞에서는 집회 및 시위를 할 수 없다.'고 규정하여 원천적으로 집회시위를 금지해버리면 이는 금지되는 사전허가에 해당하지 않지만, 가령 단서조항으로 '다만 청와대, 법원, 국회의 업무의 적정을 해치지 않는다고 경찰서장이 인정하는 때에는 집회 및 시위를 할 수 있다.'고 오히려 자유의 여지를 더 열어주면 사전허가에 해당하여 헌법에 위반되는 조항이 되어버리는 문제가 발생한다.
현행 집시법에서 사실상 거의 모든 도로인 '주요 도로'에서 집회를 금지할 권리를 행정부에 주고 있다. 따라서 예외조항을 금지하는 안을 헌법에 명문화하자고 하는 주장이 있다. 만약 그렇게 된다면 데시벨 기준, 야간집회 금지의 악용 등의 현실적인 문제가 발생할 수 있는데, 이 경우 집회에 대한 기타 규제는 국민투표를 거치게 할 수도 있다는 주장도 있다.
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제29조 ① 모든 사람은 자유롭게 자신의 의사를 표현할 권리를 가지며, 이에 대한 허가나 검열은 금지된다. ② 언론매체의 자유와 다원성, 다양성은 존중된다. ③ 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 배상 또는 정정 등을 청구할 수 있다. |
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제30조 모든 국민은 집회와 결사의 자유를 가지며, 이에 대한 허가는 금지된다. |
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4.2.9. 정보기본권
정보권에 관한 명문의 규정이 없는 현행 헌법하에서, 헌법재판소는 알권리 및 정보접근청구권은 표현의 자유에서 파생되는 것으로 보았다. 즉 자유로운 의사표현을 위해서는 충분한 정보의 수집이 전제되어야 하므로, 알권리와 표현의 자유는 동전의 양면과 같은 관계로 보았던 것이다. 그러나 엄밀히 말하면 정보매체에의 자유로운 접근과 정보의 수집은 표현의 자유를 보강하는 측면이 있기는 하지만, 그 내용에 있어서 표현의 자유와는 독립한 기본권인 측면도 강하여서 논리적으로 표현의 자유에서 도출되는 기본권이라고 보기에는 무리가 있다는 지적도 있다. 이에 헌법 명문의 규정으로 정보접근권을 규정하여야 한다는 의견이 있다.| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제28조 ① 모든 사람은 알권리 및 정보접근권을 가진다. ② 모든 사람은 자신의 정보에 관한 결정권을 가진다. ③ 모든 사람은 정보문화향유권을 가진다. ④ 국가는 개인별·지역별 정보격차를 해소하고 정보독점으로 인한 폐해를 예방 및 시정하기 위하여 노력하여야 한다. |
4.3. 평등권
제11조
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 ‧ 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 ‧ 경제적 ‧ 사회적 ‧ 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
② 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③ 훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
현행 헌법 제11조
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 ‧ 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 ‧ 경제적 ‧ 사회적 ‧ 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
② 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③ 훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
현행 헌법 제11조
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제XX조 ① 모든 사람은 법 앞에 평등하다. ② 누구든지 성별, 종교, 인종, 언어, 연령, 장애, 지역, 사회적 신분, 고용형태 등 어떠한 이유로도 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에서 부당한 차별을 받지 아니한다. ③ 국가는 실질적 평등을 실현하고, 현존하는 차별을 시정하기 위하여 적극적으로 조치한다. |
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4.3.1. 성평등 관련 문제
제34조
③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
제36조
① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
현행 헌법 제34조 및 제36조
성평등의 문제와 관련하여서는 여러 논의가 이루어지고 있다. 헌법 제11조 제1항[39]에 '성적 지향'을 추가하자는 주장이 일각에서 제기되고 있지만, 성평등 조항을 동성애 인정을 헌법에 못박는다는 식으로 부정적으로 보는
천주교와 보수 개신교의
반발에 대처해야 하는 현실적 문제가 남는다.③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
제36조
① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
현행 헌법 제34조 및 제36조
참고로 2017년 11월 8일, 독일 연방헌법재판소는 남성과 여성이 혼합된 '간성(間性·intersex)'을 새로운 성으로 등록할 수 있도록 허가해야 한다고 결정한 바 있다. 그에 앞서 2017년 10월에는 미국 캘리포니아 주가 미국 내 50개주 가운데 최초로 출생 증명서 등 신분 증명서에 남성과 여성 외에 제3의 성을 기재할 수 있도록 허용하기 시작했다. 전세계적으로 제3의 성을 인정하는 국가는 호주와 뉴질랜드, 네팔, 태국, 캐나다 등이다. #
여기에 추가적으로 헌법 제32조 제4항 "여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다" 부분에서 상단부분이 현재의 성평등 사회에서 불필요한 조항이자 오히려 남성에 대한 역차별적 조항이라는 의견도 있다. 같은 취지에서 헌법 제34조 3항의 "국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위해 노력하여야 한다"라는 부분도 "모든 국민"이라고 바꿔야 하는 의견도 마찬가지이다.
동성결혼 법제화 논의에서 번번이 발목을 잡는 헌법 제36조의 '양성의 평등을 기초로'라는 서술을 제거하자는 주장이 있다.
4.4. 청구권적 기본권
4.4.1. 양질의 행정요구권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| - | 제42조 모든 사람은 공정하고 적법한 행정을 요구할 권리를 가진다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
이 부분 개정이 만약 현실화된다면 행정소송에 있어 거부처분취소소송의 경우 대상적격을 인정하는 법리에 영향을 미칠 가능성이 있다. 거부처분의 취소소송 대상적격을 인정하기 위하여는 법규상, 조리상 신청권이 인정되어야 한다. 현재 대법원도 이미 법규상 조리상 신청권의 범위를 넓게 인정하고 있기는 하나, 헌법상 기본권으로 위와 같은 적법한 행정요구(개입)청구권이 명시된다면 그 범위가 더 넓어질 개연성도 있다. 다만 판례의 신청권 법리가, 말도 안 되는 신청을 행정청에 하고서는 행정청이 이를 거부하니 거부처분취소의 소를 제기함으로써 사법자원을 낭비하는 상황을 방지하기 위하여, 본안에 들어가지 않고 적법요건 부분에서 각하시키기 위한 의도에서 고안된 것인 이상, 큰 영향을 받지 않을 것이라는 지적도 있다.
4.4.2. 청원권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제26조 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. ② 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다. |
제43조 ① 모든 사람은 국가기관에 피해의 구제, 공무원의 징계, 법률․명령․규칙의 제정․폐지․개정, 그 밖의 사항에 관하여 청원할 권리를 가진다. 구체적인 사항은 법률로 정한다. ② 국가는 청원에 대하여 수리·심사하여 그 결과를 청원인에게 통지하여야 한다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
4.5. 사법절차에 관한 권리
재판청구권을 비롯한 사법절차에 관한 권리는 다수의 헌법학 교과서에서 청구권적 기본권 중 하나로 다루어지고 있으나, 개헌안에서는 영장주의 등 종전에 신체의 자유 측면에서 다루어졌던 내용이 사법절차에 관한 원리로 포섭되는 등 그 내용이 단순한 청구권적 성격으로서의 재판청구권의 내용을 넘어서는 내용이 있게 되었으므로, 별도의 항으로 분리하여 서술한다.4.5.1. 적법절차의 원리
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. ② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다. ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다. ④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다. ⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다. ⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. ⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다. |
제44조 ① 모든 사람은 법률과 적법한 절차에 따르지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문·처벌·보안처분·노역장 유치를 받지 아니한다. ② 모든 사람은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다. ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 (검사의 신청에 의하여) 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 경우에는 사후에 영장을 발부받을 수 있다. ④ 모든 사람은 사법절차에서 변호인의 도움을 받을 권리를 가진다. 체포 또는 구속을 당한 경우에는 즉시 변호인의 도움을 받도록 하여야 한다. 국가는 형사피의자 또는 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률로 정하는 바에 따라 변호인을 선임하여 변호를 받도록 하여야 한다. ⑤ 모든 사람은 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 사람의 가족 등 법률로 정하는 사람에게는 그 이유와 일시·장소가 지체 없이 통지되어야 한다. ⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. ⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 속임수 그 밖의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
신체의 자유와 사법절차적 기본권이 분리되었다.
4.5.2. 재판받을 권리
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. ② 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다. ③ 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. ④ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. ⑤ 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다. |
제46조 ① 모든 사람은 헌법과 법률이 정한 법원에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. ② 수사와 재판은 불구속을 원칙으로 하며, 수사와 재판에 관한 부당한 지시나 간섭 등은 금지된다. ③ 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니한다. ④ 모든 사람은 공정하고 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가지며, 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. ⑤ 형사피해자는 법률로 정하는 바에 따라 재판절차에서 진술권을 가진다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
4.5.3. 재판청구권 및 국민참여재판
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. ③ 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. ④ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. ⑤ 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다. |
제46조 ① 모든 사람은 헌법과 법률이 정한 법원에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. ④ 모든 사람은 공정하고 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가지며, 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. (⑤ 형사피해자는 법률로 정하는 바에 따라 재판절차에서 진술권을 가진다.) 삭제 의견, 법률사항 |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
주목할 만한 부분은 '법관'에 의한 재판을 '법원'에 의한 재판으로 바꾼 부분이다. 이는 국민참여재판이 법관에 의한 재판받을 권리를 침해한다는 위헌성시비를 고려하여 개정된 부분이다. 현행법은 국민참여재판에서 배심원들의 평결에 법관이 구속되지 아니하도록 함으로써 위헌성을 해소하고 있다.
그러나 종국적으로 재판에 관한 권한을 법관에만 귀속시키는 것은, 삼성 X파일 사건처럼 법원이 잘못된 판결을 내릴 때가 있고 국민들이 법경유착을 많이 의심하는 상황인 점, 법관들의 엘리트주의와 전관예우, 닫힌 사고방식도 문제로 지적되는 점을 고려할 때에, 배심원의 평결에 법관이 구속되도록 할 필요성도 있다는 지적하에 위와 같은 조문이 도입된 것이다.
하지만 국민참여재판에 법관에 의한 재판과 같은 구속력을 부여하는 것에는 신중론이 있다. 배심원제를 실시하는 미국 등 영미법 국가들에서는 외모나 인종 등이 배심원들의 판결에 영향을 많이 주는 것으로 알려져 있다. 또한, 소수자 권리를 도외시하는 경향도 있어서 다른 목소리를 압살하는 경향도 발견된다. 대중은 법리보다는 감성으로 판단할 때가 많으므로 문제가 되기도 한다. .
기사에서처럼 소년법을 폐지하자는 여론이 1/4이나 되는데, 개정은 법리적으로 고려할 수는 있겠지만 폐지는 천종호 판사 등 소년재판 전문가들이 말하듯이 책임능력이 있는 자만 처벌하는 책임원칙에 정면으로 위배되는 것이다. 그래서 권리에 비례한 책임이 필요한 것이고 비행청소년 문제에 대해서는 근본적인 사회 문제에서 풀어나갈 문제지, 엄벌주의만으로 해결될 문제가 아니고, 법의 지배의 원리에 입각해야 한다는 것이다.
그 만큼 법리에 대한 것은 철학적인 요소들이 요구되다보니 대중들 입장에서는 전문가인 판사, 검사, 변호사, 경찰수사관이 다루는 법학에 대해 장벽을 느낄 수 밖에 없다. 물론 엄밀히 따지자면 성년기준의 개정 혹은 미성년과 성년 이외에 '준성년' 등으로 제3의 법률적 신분을 추가하는 등의 방법으로 " 중학생, 고등학생 정도 됐으면 책임능력이 있다!"는 식으로 우겨서 법리적 논리를 들면 흔히 문제되는 청소년 범죄에 대해서는 소년법이 적용되지 아니하도록 하는 것이 가능하긴 하다.
그리고 이미 우회적인 방법으로 만 14세 이상에 대해서는 형사처벌이 가능하게끔 하고 있다. 위에서 지적한 책임능력이 있는 자만 처벌한다는 원칙은 이미 사실상의 "처벌"이나 다름없는 보호관찰이나 소년원 송치를 "처벌"이 아닌 "행동교정 및 교육"이라고 우겨서 집행하고 있으므로 현안도 어차피 걸고 넘어지려면 걸고넘어질 수 있는 부분이다. 그렇지만 천종호 판사 등 법조인들은 이 사안에 대해 아동청소년 범죄는 처벌보다 교화, 재사회화가 우선이라고 강조하고 있으며 학교폭력 피해자에 대한 진정성 있는 사과와 동시에 가해자들을 교정한다는 것에 초점을 맞추고 있다.
위의 비판은 엘리트주의나 민주주의 무용론이 아니라 기능적인 지적이다. 민주주의의 핵심은 인간이 언제나 선하고 똑똑하고 유능할 것이라고 기대할 수 없다는 깨달음에서 출발한 견제와 균형이다. 그리고 이는 관료와 민중의 관계에도 적용되어야 한다. 엘리트주의와 반지성주의의 양극단은 위험하다.
4.5.4. 범죄피해자 구조청구권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제30조 타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다. |
제49조 ① 타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체 및 정신적 피해를 받은 국민은 법률로 정하는 바에 따라 국가로부터 구조 및 보호를 받을 권리를 가진다 ② 제1항의 법률은 피해자의 인권을 존중하도록 정하여야 한다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
4.5.5. 국가배상청구권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. _② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다._ |
제48조 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률로 정하는 바에 따라 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. 현행헌법 제29조 ②항 삭제 |
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소위 이중배상금지로 불리는 현행헌법 제29조 제2항은 헌법학계뿐 아니라 일반대중들에 의하여 가장 많이 비판을 받던 헌법 조문 중 하나였다. 군인, 군무원, 경찰에 대해서는 직무집행과 관련하여 손해가 발생하여도 국가배상청구권을 제한하던 조항이다. 또한 헌법조항은 헌법규정 간의 규범적 우열성을 인정할 수 없다는 근거로 헌법재판소가 현행헌법 제29조 제2항에 대한 헌법소원심판을 각하함으로써, 군인 등이 권리구제를 받을 방법은 개헌 밖에 없는 상황이었다.
이 헌법은 제3공화국 당시 박정희 대통령이 베트남전 참전용사들이 요구할 수 있는 금전적 배상에 대한 책임을 국가가 지지 않게 하기 위해 만들었다. 현행헌법 제29조 제2항은 10차 개헌에서 당연히 삭제될 것으로 예견된 조항이었고, 개헌안에도 반영되었다. 그리고 최근 헌법재판소는 공무원, 군인, 군무원 본인의 배상청구권은 인정하지 않지만 가족들이 정부를 상대로 배상권을 청구하는 것을 인정하도록 판례를 구성하면서, 이중배상금지를 사문화했다.
4.5.6. 영장청구의 주체 개정
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| 제12조 ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다. | 제44조 ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 (검사의 신청에 의하여) 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 경우에는 사후에 영장을 발부받을 수 있다. |
| 제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. | 제22조 모든 사람은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
우선 눈에 띄는 부분은 기본권 부분에서 현행헌법이 규정하고 있던 영장주의 원칙을 뒷 부분으로 이전하여 규정한다는 점이다. 영장이 필요한 경우와 영장청구의 주체를 규정한다는 점에서 통치구조론과도 관련이 있으나, 영장주의는 수사기관의 강제처분과의 관계에서 신체의 자유와 매우 밀접한 관련을 갖기도 한다.
이 부분 개정은 검찰이 영장청구권을 독점하는 점에 대한 비판을 반영한 것이다. 영장은 수사기관이 수사를 위해서 체포구속을 하거나(대인적 강제처분), 물건을 압수수색하는(대물적 강제처분) 등 수사상 강제처분을 하는 경우에 법원으로부터 받아야 하는 허가장을 말한다[48]. 보이는 바와 같이 기존에는 영장청구권을 검사만이 갖는 것으로 헌법에서 규정하였고, 경찰의 경우에는 헌법상으로 영장청구권이 인정될 수 없어 형사소송법상으로도 경찰이 검사에 영장청구를 신청하면 검사가 영장청구를 하도록 규정하여 왔다.
이는 검경 수사권 조정과 밀접한 관련이 있는 문제로, 위와 같이 경찰에게까지 수사권이 인정될 수 있는 헌법적 근거가 마련되면 필연적으로 경찰 수사권의 검사에 대한 관계에서의 독립성이 강화될 것이다. 따라서 경찰의 수사권 독립을 반대하는 입장에서는 위와 같은 개헌도 당연히 반대할 것이고, 이를 찬성하는 입장에서는 환영할 것이다.
참고로 대통령 발의 개헌안에서는 이 부분 문언을 고치면서 '검사'라는 단어 자체를 삭제했었다.[49]
4.5.7. 제노사이드 등 반인륜적 범죄에 대한 공소시효 배제
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다. ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다. ③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. |
제45조 ① 모든 사람은 행위시 법률에 따라 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다. ② 모든 사람은 자신의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. (현행 ② 다른 조항으로 이동) ③ 특정 집단의 전부 또는 일부를 말살할 목적으로 범한 집단살해, 공권력에 의한 반인륜적 범죄에 대해서는 공소시효를 배제한다. |
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4.6. 정치적 기본권
4.6.1. 공무담임권 및 선거권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| 제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다. | 제39조 모든 국민은 선거권을 가진다. 구체적인 사항은 법률로 정한다. |
| 제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다. | 제40조 모든 국민은 공무담임권을 가진다. 구체적인 사항은 법률로 정한다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
규정 방식을 '법률이 정하는 바에 의하여 기본권을 가진다'는 형식에서 '기본권을 가진다. 구체적인 사항은 법률로 정한다.'는 형식으로 바뀐 것을 알 수 있다. 현행헌법에 '법률이 정하는 바에 의하여' 기본권을 갖는다고 규정한 조항은 정당의 자유에 관한 제8조 제3항, 재산권에 관한 헌법 제23조 제1항, 선거권과 관련한 제24조, 공무담임권과 관련한 제25조, 국가배상청구권과 관련한 제28조 등이 있다.
그 해석에 관하여는 견해대립이 있어왔으나, 헌법재판소의 해석에 따르면 이러한 기본권의 특징은, '법률에 의하여 구체화되었을 때'에 비로소 구체적 기본권으로서 보장받는다는 것이다. 평등권 또는 기본권 보호의무를 매개로 하여 입법부작위에 대한 위헌확인을 구하는 방법이 있기는 하나, 헌법재판소가 기본권보호의무 위반을 인정한 예가 거의 없으며, 위와 같이 규정한 기본권에 대해서는 헌법재판소가 입법자의 넓은 입법재량을 인정해왔다. 이에 따라 기본권을 먼저 선언한 뒤 법률이 그 내용을 구체화하도록 규정한 형태로 바꾼 것은 기본권의 종류에 따라 헌법소송 등 권리구제의 정도나 그 보호의 정도에서 다소간의 차이를 가져올 여지도 없지 않다.
4.6.1.1. 추첨제
국회의원의 전 직업을 보면 기업인, 교수, 법조인 등에 쏠림현상이 매우 심각하다. 민중이 아니라 엘리트를 대변한다는 의견이 팽배한 것도 사실이다.따라서 녹색당, 녹색평론 등 생태주의 계열 중심으로 대의기구에 추첨제를 확대하자는 의견이 대두되고 있다. 국회의원의 1/4을 주민등록번호 추첨으로 뽑는 식.
추첨제도의 근원을 찾아보면 고대 그리스 아테네에서 추첨제를 통해 시민들의 대표를 뽑았다. 하지만 인구가 수만 명쯤 되는 도시국가였던 시대엔 거의 성인남자 대다수가 생애 한 번 이상 대표가 될 수 있었지만 과연 인구 5천만의 대한민국에서 이 제도를 시행한다면 극소수만이 선택될 수밖에 없는데 이럴 때 형평성의 문제가 제기될 수 있다. 이 밖에도 전문성 부족, 무작위 선발 시 만에 하나 생길 수 있는 계층·연령·직업군의 편중, 추첨으로 선택된 지명자가 의원직을 거부할 경우 어떻게 할 것인가 하는 문제가 남는다.
기본적으로 선거제도는 법률로 규정할 사안이나, 추첨제는 선거 규정이 아니기 때문에 헌법상 근거가 필요하다. 그러나 논의가 충분히 성숙되지 않아 사실상 10차 개헌의 쟁점 사항이 아니다.
4.6.2. 국민소환제
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제41조 ① 모든 국민은 국민발안, 국민투표의 권리를 가진다. ② 모든 국민은 일정수 이상의 서명으로 선출직 공무원의 임기가 만료되기 전에 그 사유를 적시하여 소환할 것을 청구할 수 있다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
| 조문 시안[A] | 조문 배치 |
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제○○조 국회의원선거권자 100분의 2 이상은 대통령의 임기가 만료되기 전에 그 사유를 적시하여 소환할 것을 청구할 수 있다. 대통령의 소환은 국회의원선거권자 과반수 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. 소환이 결정되면 대통령은 파면된다. 대통령의 국민소환 절차는 법률로 정한다. |
대통령 장 |
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제○○조 국회의원선거권자 100분의 1 이상은 국회의원의 임기가 만료되기 전에 그 사유를 적시하여 소환할 것을 청구할 수 있다. 국회의원의 소환은 국회의원선거권을 가진 투표자 4분의 1 이상의 투표와 투표자 과반수의 찬성 및 법률이 정하는 일정 비율 이상의 지역에서 과반수의 찬성을 얻어야 한다. 소환이 결정되면 해당 국회의원은 파면된다. 국회의원의 국민소환 절차는 법률로 정한다. |
국회(입법권) 장 |
국민소환제란 선출직 공무원의 공약 불이행 또는 비위(備位) 등으로 국민의 신뢰를 잃었을 때 투표를 통해 파면시키는 것으로서 민주주의의 운영 원칙 중 가장 중요한 결정의 번복가능성을 확대한 것이다. 최순실 국정농단 사태 이후로 가장 뜨겁게 떠오르는 화제로 10차 개헌의 쟁점이다. 국민이 과도한 정보습득 부담을 안지 않고도 판사나 경찰청장, 검사 등 선출되지 않은 권력을 견제할 수 있다는 장점이 있다. 자세한 사항은 국민소환제 항목을 참고바람.
4.6.3. 국민발안제
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| - |
제41조 ① 모든 국민은 국민발안, 국민투표의 권리를 가진다. ② 모든 국민은 일정수 이상의 서명으로 선출직 공무원의 임기가 만료되기 전에 그 사유를 적시하여 소환할 것을 청구할 수 있다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
| 조문 시안[A] | 조문 배치 |
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제○○조 ① 국민은 국회의원선거권자 100분의 1 이상의 서명으로 국회가 의결한 법률안에 대해 90일 이내에 국민투표를 청구할 수 있다. 국민투표에서 국회의원선거권자 4분의 1이상의 투표자와 투표자 과분수의 찬성을 얻지 못하면 국회의 의결은 효력을 상실한다. ② 국민투표의 절차는 법률로 정한다. |
국회(입법권) 장 |
국민이 직접 헌법개정안이나 중요한 법률안을 제출할 수 있는 제도를 말하며 국민창안제라고도 한다. 한국도 과거 제2차 개헌에서, 헌법개정에 대하여 국회의원선거권자 50만 인 이상의 찬성으로 제안할 수 있게 하는 국민발안제가 채택되었으나 사실상 무의미한 제도였기 때문에 7차 개헌 때 폐지되었다. 국민의 민주의식 성장과 국민발안제에 대한 요구[56]가 그 어느 때보다 커졌기 때문에 10차 개헌에서는 조항으로 명시될 확률이 높다.
하지만 국민 몇 명 이상의 찬성으로 발안이 채택될 수 있는지의 여부 그리고 채택 이후 공론화 또는 심사를 어떻게 할 것인지에 대한 논의가 진행되는 터라 국민들의 많은 관심과 숙의가 필요하다고 할 수 있다. 제일 좋은 것은 다른 나라의 사례를 통해 우리는 어떤 것을 할 수 있는지 보는 것이다.
국민발안제에는 아래와 같이 4가지 종류가 있다.
1. 다른 법안처럼 국회 심의 절차를 거치는 것.
2. 국회 심의를 원칙으로 하되 일정 시간 동안 심의하지 않으면 자동으로 국민투표 회부.
3. 1% 서명을 넘기면 다른 법안처럼 심의하고 5%를 넘기면 직권상정된 것과 마찬가지로 처리.
4. 서명정족수 넘기면 국회를 거치지 않고 국민투표.
다른 나라의 헌법 또는 법률에서 국민발안제를 성문화한 사례는 다음과 같다.
오스트리아 헌법 제41조
① Gesetzesvorschlage gelangen an den Nationalrat als Antrage seiner Mitglieder, des Bundesrates oder eines Drittels der Mitglieder des Bundesrates sowie als Vorlagen der Bundesregierung.
(법률안은 연방의회 의원, 연방참사원, 연방참사원 의원의 3분의 1의 신청 및 연방정부 제안으로 국민의회에 제출된다.)
② Jeder von 100 000 Stimmberechtigten oder von je einem Sechstel der Stimmberechtigten dreier Lander gestellte Antrag (Volksbegehren) ist von der Bundeswahlbehorde dem Nationalrat zur Behandlung vorzulegen. Stimmberechtigt bei Volksbegehren ist, wer am letzten Tag des Eintragungszeitraums das Wahlrecht zum Nationalrat besitzt und in einer Gemeinde des Bundesgebietes den Hauptwohnsitz hat. Das Volksbegehren muss eine durch Bundesgesetz zu regelnde Angelegenheit betreffen und kann in Form eines Gesetzesantrages gestellt werden.
(10만 명의 유권자나 3개 주의 유권자의 각 6분의 1에 의해 제기된 신청은 연방선거관청에 의해 국민의회에 심의를 위해 제출될 수 있다. 등록기간의 마지막 날에 국민의회 선거권을 소지하거나 연방영역의 지방자치단체에 본거지를 가진 자는 국민발안에 표결권이 있다. 국민발안은 연방법에 의해 규정되어야 하는 사항과 관련되며 법률안의 형태로 제기될 수 있다.)
③ Die naheren Bestimmungen uber das Verfahren fur das Volksbegehren werden durch Bundesgesetz getroffen.
(국민발안 절차에 대한 상세한 규정은 연방법으로 한다.)
① Gesetzesvorschlage gelangen an den Nationalrat als Antrage seiner Mitglieder, des Bundesrates oder eines Drittels der Mitglieder des Bundesrates sowie als Vorlagen der Bundesregierung.
(법률안은 연방의회 의원, 연방참사원, 연방참사원 의원의 3분의 1의 신청 및 연방정부 제안으로 국민의회에 제출된다.)
② Jeder von 100 000 Stimmberechtigten oder von je einem Sechstel der Stimmberechtigten dreier Lander gestellte Antrag (Volksbegehren) ist von der Bundeswahlbehorde dem Nationalrat zur Behandlung vorzulegen. Stimmberechtigt bei Volksbegehren ist, wer am letzten Tag des Eintragungszeitraums das Wahlrecht zum Nationalrat besitzt und in einer Gemeinde des Bundesgebietes den Hauptwohnsitz hat. Das Volksbegehren muss eine durch Bundesgesetz zu regelnde Angelegenheit betreffen und kann in Form eines Gesetzesantrages gestellt werden.
(10만 명의 유권자나 3개 주의 유권자의 각 6분의 1에 의해 제기된 신청은 연방선거관청에 의해 국민의회에 심의를 위해 제출될 수 있다. 등록기간의 마지막 날에 국민의회 선거권을 소지하거나 연방영역의 지방자치단체에 본거지를 가진 자는 국민발안에 표결권이 있다. 국민발안은 연방법에 의해 규정되어야 하는 사항과 관련되며 법률안의 형태로 제기될 수 있다.)
③ Die naheren Bestimmungen uber das Verfahren fur das Volksbegehren werden durch Bundesgesetz getroffen.
(국민발안 절차에 대한 상세한 규정은 연방법으로 한다.)
스위스 연방헌법 제138조
① 100 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un délai de 18 mois à compter de la publication officielle de leur initiative, proposer la révision totale de la Constitution.
(투표권을 가진 10만의 국민은 그 발안이 공고된 날로부터 18개월 내에 연방헌법의 전면개정을 발안할 수 있다.)
② Cette proposition est soumise au vote du peuple.
(위 발안은 국민투표에 회부한다.)
① 100 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un délai de 18 mois à compter de la publication officielle de leur initiative, proposer la révision totale de la Constitution.
(투표권을 가진 10만의 국민은 그 발안이 공고된 날로부터 18개월 내에 연방헌법의 전면개정을 발안할 수 있다.)
② Cette proposition est soumise au vote du peuple.
(위 발안은 국민투표에 회부한다.)
4.7. 사회권적 기본권
4.7.1. 노동권 강화
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제32조 ① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다. ② 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다. ③ 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다. ④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다. ⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다. ⑥ 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다. |
제35조 ① 모든 사람은 일할 권리를 가진다. ② 국가는 고용의 증진에 노력하고, 고용안정을 위한 정책을 시행해야 한다. 노동자를 고용할 때는 정당한 이유가 없는 한 기간의 정함이 없이 직접고용 하여야 한다. ③ 국가는 적정임금의 보장에 노력하며, 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제를 시행한다. 동일한 가치의 노동에 대하여는 동일한 임금이 지급되어야 한다. 현행 ② 삭제 ④ 노동조건은 노동자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 공동으로 결정하되, 그 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다. ⑤ 노동자는 정당한 이유 없는 해고로부터 보호받을 권리를 가진다. 현행 ④, ⑤ 다른 조항으로 이동 ⑥ 국가유공자·상이군경과 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 노동의 기회를 부여받는다. ⑦ 국가는 모든 사람이 일과 생활을 균형 있게 영위할 수 있도록 정책을 실시하여야 한다. |
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제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. ② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. ③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다. |
제36조 ① 노동자는 자주적으로 단결할 자유를 가진다. ② 노동자는 단체교섭권 및 단체협약 체결권과 대표를 통하여 사업운영에 참여할 권리를 가진다. ③ 노동자는 경제적·직업적 이익에 관한 주장을 관철하기 위하여 파업 기타 단체행동을 할 권리를 가진다. 현역군인과 경찰공무원의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
제헌 헌법 시절, 이념 대결로 인해 이북에서 사용하는 노동자라는 호칭의 거부감으로 근로자라는 명칭이 지금까지도 이어져 오고 있다. 근로자라는 호칭이 노동을 비하하고 노동의 참된 정신을 파괴시켜 왔다고 주장하는 노동계에서는 근로자에서 노동자로의 개칭을 줄기차게 요구했고 이제는 현실화될 가능성이 높아졌다. # 노동계의 주장에 이의가 존재할 수는 있으나, 근로라는 단어는 권리의 명칭으로는 부적절한 면이 있다. 어떤 형태의 일이든 할 수 있는 권리를 갖는 것이므로 그 일부분인 근면하게 일할 권리보다 넓은 개념으로 바꾸는 것이 현실적인 쓰임새에 부합하고, 그 자유권을 실질적인 권리로 인정하는 판례의 추세에도 더 알맞다.
IMF 사태 이후 생겨난 비정규직, 그리고 비정규직에 대한 차별적 대우를 시정하는 요구를 토대로 일부 선진국들에서 시행하는 동일가치노동 동일임금 원칙을 헌법으로 명시하자는 사회적 목소리가 높아졌다. 정의당의 심상정 의원은 노동이 있는 헌법 #, 동일가치노동 동일임금의 헌법 명시를 주장했다.국제노동기구(ILO) 협약에서도 동일가치노동 동일임금의 관한 조항이 있다.
이와 관련해, 합법적인 파업으로 인한 손해배상소송을 금지하는 것도 필요하지만, 판례의 경향이 그러한 손해배상의 범위를 좁히는 방향으로 가고 있고, 법체계상 헌법보다는 법률로 규정하는 것이 더 바람직할 것이다.
"동일가치 노동에 대한 남녀근로자의 동일보수"라 함은 성별에 따른 차별없이 정하여지는 보수액을 말한다."
동일가치노동에 대한 남녀근로자의 동일보수에 관한 협약 (ILO협약 제100조 1항 (나))
동일가치노동에 대한 남녀근로자의 동일보수에 관한 협약 (ILO협약 제100조 1항 (나))
4.7.2. 사회국가원리[58]
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. ② 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다. ③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다. ④ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다. ⑤ 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다. |
제33조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. ② 모든 국민은 질병·장애·노령·실업·사망·출산 등으로 발생하는 사회적 위험으로부터 적절한 생활을 유지할 수 있도록 소득보장과 사회서비스를 포함한 사회보장을 받을 권리가 있다. (현행 제34조 ③, ④ 삭제; 개정안 제15조, 제16조, 제17조로 이동) ③ 모든 국민은 적절한 보건의료서비스를 보장받을 권리가 있으며, 국가는 국민의 건강 증진을 위하여 노력하여야 한다. ④ 모든 국민은 쾌적한 주거생활을 할 권리를 가진다. ⑤ 모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다. (현행 제34조 ⑥ 삭제; 개정안 제13조로 이동) |
| 제35조 ③ 국가는 주택개발정책등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다. | |
| 제36조 ③ 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다. | |
| 밑줄은 개정되는 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
4.7.3. 소비자의 권리
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| 제124조 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다 |
제38조 ① 모든 사람은 소비자의 권리를 가진다. ② 국가는 소비자운동을 법률로 정하는 바에 따라 보장한다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
소비자의 권리에 관한 규정을 구체화한 후 기본권을 규정한 장으로 옮겨옴으로써 경제질서원리로서의 성격보다 기본권적 성격을 강조하기 위한 개정으로 풀이된다. 다만 이미 현행법상 소비자의 권리는 소비자기본법 및 방문판매법, 약관법, 전자상거래법, 할부거래법 등 개별 거래에 관한 법률로 구체화되어 보호받고 있고 이러한 업무를 공정거래위원회의 소관업무로 하고 있다.
4.8. 그 밖의 기본권
4.8.1. 환경권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
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제35조 ① 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. ② 환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다. |
제37조 ① 모든 사람은 건강하고 쾌적한 환경을 함께 누릴 권리를 가진다. ② 모든 생명체는 법률이 정하는 바에 따라 국가의 보호를 받는다. ③ 국가는 기후변화에 대처하고, 에너지의 생산과 소비의 정의를 위해 노력하여야 한다. ④ 국가는 지구생태계와 미래세대에 대한 책임을 지고, 환경을 지속가능하게 보전하여야 한다. <현행 ② 삭제> |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
4.8.2. 저항권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다. | 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19혁명, (부마항쟁, 5․18민주화운동) 및 6․10항쟁의 민주이념을 계승하고, 조국의 평화적 통일과 법치주의에 터 잡은 자유롭고 평등한 민주사회의 실현을 기본 사명으로 삼아, 인류애와 생명 존중으로 평화와 공존을 추구하고, 자율과 조화를 바탕으로 사회정의와 자치·분권을 실현하고, 기회균등과 연대의 원리를 사회생활에서 실천하고, 지구생태계와 자연환경의 보호에 힘쓰며, 안으로는 국민들의 생활을 균등하게 향상시키고, 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 기여하고, 모든 분야에서 지속가능한 발전을 추구함으로써 우리와 미래세대의 자유와 안전과 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서, 1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 (촛불시민혁명의 뜻에 따라) 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
저항권이란 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리를 말한다.
19대 대선 후보 정의당 경선에서 강상구 후보가 저항권 명시를 공약으로 내세우기도 했다. 김재규가 변론할 때 헌법 전문의 4.19 정신과 자연법을 언급하며 저항권을 옹호했지만 법관들은 자연법은 구속력이 없고 자신들은 실정법에 따라 재판을 한다며 사형을 선고했다. 헌법재판소 역시 명문규정이 없는지라 적극적으로 저항권을 인정하지는 않고 있으나, 다만 일부 결정례에서 간접적으로 저항권의 행사대상 여부를 판단함에 따라 헌법재판소가 저항권의 인정에 대해 긍정적으로 바라보고 있다는 해석도 있다. 이처럼 대법원이 명시적으로 저항권을 재판규범으로 원용할 수 없다고 하면서 동시에 헌법재판소는 저항권의 인정여부에 대해 명확한 판시를 보여주고 있지 아니함에 따라, 저항권을 명문화해야 한다는 의견이 있다.
4.8.3. 망명권
망명권은 자국에서 정치적으로 박해를 받는 외국인이 안전한 외국에 입국하여 보호를 받을 권리를 의미하며, 현행 헌법에는 명문의 규정이 없는 권리이다. 망명권은 보통의 기본권과는 달리 성질상 자국민에게 인정될 여지가 없고 외국인에게만 인정될 수 있다는 특징이 있다. 즉 망명권의 인정은 외국인의 기본권 주체성 확대와 밀접한 관련이 있다. 현행 헌법하에서 판례는 대체로 기본권으로서의 망명권 인정에 소극적이다. 다만, 망명권은 대한민국이 가입한 난민의 지위에 관한 협약 및 범죄인인도법 제8조 제1항의 정치적 성격을 가진 외국인 범죄인을 인도거절사유로 규정한 것 등에 의하여 조약 또는 법률적 차원에 의하여 직간접적으로 보호받고 있을 뿐이다.이에, 국제적인 경향과 추세를 고려하여 망명권을 헌법 명문의 기본권으로 보장하는 논의가 이루어지고 있는 것으로 보이나, 북한과의 정치적 · 군사적 대치관계에 있는 대한민국의 특수성 때문에 도입에 신중해야 할 필요가 있다는 지적도 있다.
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] |
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제24조 ① 국가는 국제법과 법률에 따라 난민을 보호한다. ② 정치적으로 박해받는 자는 망명권을 가진다. |
| 2014 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[14특위] |
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제25조 망명권은 관련 국제조약을 존중하여 법률로 정하는 바에 따라 보장된다. |
4.8.4. 동물권
| 2018 개헌특위 자문위원회 보고서 개헌시안[18특위] | |
| - | 제37조 ② 모든 생명체는 법률이 정하는 바에 따라 국가의 보호를 받는다. |
| 밑줄은 개정되는 부분, 괄호는 찬반대립이 있었던 부분, 굵은 글씨는 가독성을 위한 강조. | |
동물권의 인정과 관련하여서는 신중을 기하여야 한다는 지적이 있는데 그 요지는 다음과 같다. 동물권의 신설은 동물을 '동산'으로 취급하고 있는 현행법의 태도가 생명으로서의 동물에 대한 보호에 지나치게 소극적이라는 문제의식에 기반하여 헌법적 차원에서 동물권을 인정할 필요가 있다는 취지이지만[66], 이를 기본권 중 하나로 인정하는 것은 차원이 다른 문제라는 것이다. 동물의 기본권 주체성을 인정하게 되면 그에 기초하여 헌법소원심판 등 헌법재판소를 통한 구제수단의 청구인 주체성을 인정하여야 할 여지가 크고, 동물이 스스로 헌법소송을 수행할 수는 없으니 변호사가 동물에 의하여 소송대리인으로 선임되는 형태로 소송이 수행될 것인데, 이 경우 소송대리인을 선임하기 위한 소송능력이 동물에게도 인정되어야 하고, 결과적으로 동물이 재판청구권의 주체로 인정되는 등 복잡한 법리상의 문제가 남기 때문이다.
그 외에도 기본권은 서로 우열을 따지기 까다로우므로 사람과 동물을 같은 위치에 놓는 게 아니냐는 지적이 있을 수도 있다.
그런데 우선 이 개정을 동물권으로 언급하는 것부터 인식의 제한이다. 모든 동물은이 아니라 모든 생명체는으로 시작하기 때문에, 이 권리는 식물에게도 적용된다. 또한 위에는 저 조항이 모든 권리의 배경이 될 수 있다고 해석하지만, 해당 조항만으로는 거기까지 끌어낼 수 없다. 국가에 작위 혹은 부작위 의무가 없는 것은 물론이고, '노력해야 한다', '지향해야 한다', '~을 할 수 있다' 같은 립서비스 조차 없기 때문이다.[67] 진짜로 주체성을 인정하려면 '모든 생명체는 기본적 권리를 가지며 이는 법률로 제한된다'는 식이 되었을 것이다.[68] 역으로 이 조항은 법에 의해서 정해지지 않은 형태로는 보호되지 않는다고 해석될 여지가 있고, 어차피 법치주의 때문에 법에 규정하고 있으면 이런 조항 없어도 법률로 보호되고, 법률 조항 없으면 이 헌법조항의 범위를 벗어나기 때문에 해당 생명체를 어떻게 다뤄도 이 조항에 안 걸린다. 즉, 개정안 만으로는 그린벨트를 포함하여 기존 자연환경 보호법이나 동물, 식물, 천연기념물 등을 보호하는 기존 법들에 합헌조항이라는 화장을 더하는 정도 이상도 이하도 아니다. 단적으로, 이 조항이 환경권의 일부라는 것은, 이 조항이 다루는 주요 대상이 일반적으로 생각하는 반려동물 개나 고양이가 아니라, 환경영향평가의 강화, 천성산 도룡뇽[69] 같은 천연기념물 vs 개발 같은 상황을 상정했을 가능성이 월등히 높다고 추정할 수 있다.
5. 통치구조 부문 쟁점
5.1. 정부 형태
현재 개헌에서 중요시 다루고 있는 것이 정부의 형태인데, 정부의 형태로는 대통령제, 의원내각제, 이원집정부제 등이 언급되고 있으며, 연방제 역시 고려 대상이 되고 있다. 1987년 개헌에서 대한민국은 5년 대통령 단임제 + 대통령제 + 단원제 + 단방국가 체제를 선택했으나 대통령의 법률안 제출권 보유, 총리와 국무회의 제도, 의원의 각료 겸직권, 의회의 총리 해임 건의 및 탄핵, 총리와 장관의 대정부질의 참여 등 내각제 요소도 혼재되어 있다.여기서 대통령이 총선 등 당무개입을 간접적으로나마 하고, 대통령이 총선 결과에 책임을 지지 않고, 거부권과 발안권의 동시 보유, 대통령 탄핵의 난해성, 여소야대 문제로 인한 국정의 문제, 정치적 검증의 난해성 등이 나타나고, 이는 박근혜-최순실 게이트, 윤석열 정부 비상계엄 등을 통해 나타났으며, 한국의 대통령제에 대해 제왕적 대통령제라는 단어까지 나올 정도이다. 이에 대해 개헌 논의가 커지고 있다.
정부 형태는 10차 개헌에 있어 중요한 핵심 사항인 것은 맞지만, 관심이 온통 거기에 너무 쏠려 있는 바람에, 역설적으로 개헌이 국민들의 적극적 관심을 받지 못하게 만들었다는 문제도 발생시키고 있다. 즉 개헌 관련 논쟁에서 국민의 생활에 직접적 영향을 주고, 더 관심이 큰 각종 기본권 조항은 그다지 언급되지 않고, 오로지 정부 형태만 가지고 싸우고 있는게 아니냐는 인식을 많은 국민들이 가지고 있는 것이다.
물론 언론에서 비중 있게 기사로 써주질 않아서 그렇지, 현재 국회 헌법개정특별위원회에서는 기본권 소위원회를 따로 두어서 국민의 기본권 조항에 대한 개정 논의를 진행하고 있다. 그렇지만 국민들은 여전히 기본권은 통치구조에 비해 상대적으로 정치권의 관심을 덜 받고 있는 것 아니냐는 불만을 갖고 있는게 사실이고, 작금의 개헌 논의에 대해 기본권 조항을 제외한 권력 구조 문제만 언급되는 논의라는 인식을 갖고 있다보니, 관심이 덜하고 시큰둥할 수밖에 없는 것이다.
학자들은 정치적 상황에 따라 입장이 달라지는 모습을 보여 이율배반적인 모습을 보이고 있다. 고려대학교 법학전문대학원 장영수 교수의 경우, 2016년에는 대통령 중임제에 무게를 둔 발언을 하다가 2018년에는 이원집정부제를 밀고 있다는 기사가 나왔으며 #, 연세대학교 법학전문대학원 김종철 교수는 2007년에서 2012년에 4년 연임제를 포함한 권력 구조 개편에 대해 부정적인 입장을 피력하다가 #, 2017년부터는 4년 중임제 옹호론자가 되었다. #
5.1.1. 대통령제 개헌
대통령제를 유지할 경우 대통령의 임기와 국회의 임기를 미국의 예시대로 일치시킬 것인지, 한국의 예시대로 임기를 5년 단임제로 하되 총리제를 폐지하고 부통령제를 부활시키고, 내각제 요소를 제거할 지, 단임제 대신 4년 중임제로 갈 것인지의 문제가 남아있다.5년 단임제의 도입 배경은 전두환 등 독재자들이 4년 중임제를 악용해 장기 집권을 한 것이고, 이를 방지하고자 단임제를 도입했는데, 단임제를 하다보니 대선 때 외에는 직접적으로 대통령을 평가할 요소가 적어졌다. 미국의 경우 4년 연임제다보니 조 바이든처럼 1기만 하고 사퇴하지 않는 이상 여당의 후보는 현역 대통령이고, 미국인들은 대선을 통해 대통령을 심판하게 되며, 대통령 입장에서도 임기 1기에서는 레임덕이 나오기 힘든 상황인만큼 4년 임기에서 1년은 인수인계 과정이고, 3년이 실질적인 임기가 된다. 그리고 재선에 성공할 시 본인의 임기가 4년 연장되기 때문에 국민들은 대통령을 평가하고 대통령은 본인의 역량을 증명하는 시간이 된다. 그리고 유능한 대통령은 추가 집권을 할 수 있다.
대통령제를 도입하면 이원적 정당성이 인정되기 때문에 국회의원 선거와 대통령 선거는 별개로 분류되고 대통령과 국회는 독립된 기관이 된다. 국회는 대통령을 탄핵, 인사청문회, 국정 감사, 조약 등 법안 승인권, 예산 관련 권한 등으로 견제하고 반대로 대통령은 법률안 거부권 행사를 통해 국회를 견제할 수 있다. 여기서 국회의원은 장관을 겸직할 수 없고, 국무회의는 의결 기구가 아닌 대통령의 자문 기구 역을 맡게 된다. 그리고 대통령은 의회를 대상으로 긴급 명령권과 법률안 거부권 행사가 가능하다.
대통령제에서는 대통령은 국가원수와 정부 수반을 겸하게 되고 대통령과 국회의 별개 선출로 인해 대통령의 임기가 보장되다보니 임기 내에서는 안정성이 보장되고 있다. 그렇기 때문에 국회가 여대야소일 때도 미국의 사례처럼 여당인 민주당이 오바마 행정부에 반기를 드는 경우와 공화당 내 트럼프주의 성향 의원들이 많아도 당내 온건파들이 트럼프를 견제하는 경우가 많고, 대통령의 공천 및 당무 개입이 불가능핰 때문에 국회의원들은 대통령에 비판적이라는 이유로 공천을 못 받게 되는 보복을 피할 수 있다. 더 나아가 여소야대일 경우 의회와 대통령의 소속 정당이 다르기 때문에 견제에 용이하다.
그러나 대통령제의 단점으로는 의회와 대통령의 갈등이 있을 때 해소하기 어렵다는 점인데 미국 정부의 셧다운을 보면 알 수 있으며, 이는 대통령의 권한을 통제하는 수단이 되기도 하지만 윤석열 정부 시기를 보면 오히려 교착 상태를 확대하는 수단이 되기도 한다. 그리고 대통령제에서 대통령, 부통령, 장관은 의회 소속일 필요가 없기 때문에 검증된 인사를 확보하기 어렵고, 검증이 거의 불가능하다는 문제점도 갖고 있다.
그리고 대통령이 국가원수와 정부수반의 권한을 동시에 갖고 있고, 승자가 모든 것을 차지하며, 의회와 독립되게 선출된 상황이기 때문에 대통령의 임기가 보장된 상태에서 강한 권한을 휘두를 수 있기 때문에 제왕적 대통령이 생길 수 있다. 여대야소에서 대통령이 될 경우 입법, 행정, 사법권을 모두 갖게 되고, 대통령은 총리와 달리 불신임대상이 아니고 임기가 보장되기 때문에 대통령을 견제하기 쉽지 않다는 특징도 갖고 있으며, 여론의 민감도와 유동성이 낮다고 볼 수 있다.
더 나아가 대통령제 정부는 정당, 의회의 신임이 필요없기 때문에 승자독식적인 정부가 된다. 연립내각을 꾸리든 단독내각을 꾸리든 의회와 여당의 신임이 없으면 불가능한 내각제와 달리 대통령제에서는 경선에서, 본선에서 승리한 자가 모든 권한을 가져가게 되고, 이는 야당 입장에서도 발목잡기를 하게 되고, 여당에서도 대통령의 눈치를 보거나 차기 대권 주자들은 이전 정권의 프로젝트를 무산시키는 등 정책의 연속성이 떨어지고, 레임덕과 국정 교착화가 쉽게 일어나게 되며, 다양한 정치적 의견이 축소되는 문제점을 낳을 수 있다.
현행 대통령제에 있는 내각제 요소를 제거하고 완전한 대통령제로 개헌하고 의회와 대통령 간의 견제를 통해 국정을 유지하는 방식으로 가는 것을 고려할 수 있다. 여기서 논란이 될 수 있는 것은 국정 교착을 어떻게 풀 것인가, 대통령과 의회의 권한을 배분하는 문제점, 임기를 일치시키느냐 혹은 현행대로 분리하냐의 문제가 남아있다.
5.1.2. 의원내각제 개헌
대통령제 문제를 해결하기 위해 제시될 수 있는 대안이 의원내각제이다. 물론 의원내각제에 대한 여론 지지율은 낮지만 무시할 수 있는 숫자는 아니고, 박근혜-최순실 게이트, 12.3 친위 쿠데타 등으로 인해 제시되는 대안이 내각제기도 하다. 사실 2공화국 이전에도 내각제 헌법 제정이 나오기도 했다.
의원내각제에서는 의회와 내각이 융합된 상황이고 총선 결과에 따라 내각이 구성되고, 총리는 다수당의 대표가 되며, 장관은 현역 국회의원이다. 총리가 정부의 수반이고, 대통령은 국가원수가 되며, 내각은 의회의 신임에 근간을 두고 있다.
국무회의는 의결 기구가 되며, 총리와 장관 전원의 찬성이 있어야 국정에 대한 정부의 의견이 구성되며, 총리는 의회에서 대정부질의 대상이 되며, 장관은 국정감사 대상이 된다. 총리는 현역 의원이기 때문에 당무 개입이 인정되고 당무 개입으로 인한 책임도 총리가 지게 된다. 총리는 대통령에게 국정에 대해 조언을 하고 국정을 이끌고, 대통령은 총리와 의회에 대한 형식적 법률안 승인권, 국군 통수권을 갖고 있어 정부를 견제할 수 있다.
의회는 내각을 불신임할 수 있고 반대로 총리는 대통령에게 국회 해산을 건의할 수 있도록 하는 것으로 정국의 교착 상태를 해소할 수 있는 장치이다. 물론 정국 불안을 방지하기 위해 영국의 고정임기법을 도입하는 것, 예비 내각제 실시를 통해 국정 공백을 최소화하는 것과 독일의 건설적 불신임제 실시를 통해 해소할 수 있다. 그리고 내각불신임은 총선으로 연계되거나 당내 경선 등을 통해 새 총리를 선출하도록 할 수 있다.
여기서 여당이 연립내각이든 단독내각이든 책임 소재가 명백하고 정부는 의회와 국민들에게 신임에 대한 책임을 질 의무가 있고, 의회 역시 의회의 책임을 갖고 있다. 의회는 내각을 불신임하고 내각은 의회 해산을 할 수 있기 때문에 의회와 내각은 국민의 여론에 대해 민감하게 반응하며, 교착 상태를 유연하게 풀 수 있고 임기의 유동성이 생겨 국민들이 내각을 신임하거나 불신임할 수 있도록 할 수 있다.
연립내각이면 다수당과 연립 정당 소속 당 간의 협상을 통해 정부를 구성하기 때문에 총선에서 패배했다고 완전히 배제되는 것도 아니고, 2019년 영국의 예시처럼 신임 공급이 가능하기 때문에 소수당이 캐스팅보트 역할을 할 수 있다. 그리고 단독내각이라도 정당 내에서도 총리 불신임이 가능하기 때문에 경선에서 패배한 총리 후보군들이 새 내각의 장관으로 임명되거나 당의 요직에 임명되는 경우도 많다보니 패자에 의한 극단적 대립이 나타나기 어렵다.
내각제는 정당에 의해 권력이 구성되다보니 정당의 인사들의 신임이 필수적이고, 특정 총리의 내각은 정당의 내각이 되기에 총리는 장관직을 배분할 때 지역구와 의원의 배경 등을 고려해서 내각을 구성하기도 하고, 총리가 사퇴하거나 내각이 붕괴되더라도 여당 내 다른 인물이 총리가 되기 때문에 정책의 연속성이 대통령제에 비해 보장되는 편이다. 그리고 현역 국회의원이 총리, 장관이 되기 때문에 정부 인사들에 대한 검증이 가능하다는 점도 있다.
그러나 의원내각제에서는 의회와 내각이 융합된 형태다보니 정당의 민주주의가 잘 안 될 경우 특정 인물이 내각을 넘어 의회까지 장악하게 된다. 싱가포르의 리콴유 시기가 이런 예시가 된다. 그리고 의회와 내각의 견제가 여대야소인데다 총리가 선거에 개입하게 되다보니 대통령제에 비해서 쉽지 않다는 특징을 지니고 있으며, 야당의 경우 예비 내각 구성 외에는 할 수 있는 수단이 없다.
대통령제의 대통령은 미국 대통령처럼 선거인단이 선출하더라도 궁극적으로는 국민이 선출하는 효과를 지니는 반면 총리는 당내 경선에서 후보가 당선되는 구조다보니 계파 간 합의로 선출되고 국민의 여론이 무시되는 상황이 생길 수도 있다. 그리고 원내 인사로 한정되다보니 장관의 전문성이 떨어지게 되어 민간의 관료 통제가 불가능할 수도 있다. 이런 것들을 고려하여 해결 대안을 내세워야 한다. 그리고 의회와 국회의원의 신뢰, 정당의 민주성에 대한 개선 방향이 필요하다.
한국의 경우 대통령 직선이 중요한 의미를 지닌다고 볼 수 있는데, 의원내각제 공화국에서는 의회가 대통령을 간접선거하는 경우가 많다. 그 이유는 대통령의 정치 중립성을 강화하고 민주적 정당성을 의회가 선출한 총리와 내각에 집중하기 위함이다. 물론 싱가포르, 핀란드, 아일랜드 등의 예시처럼 대통령 직선을 하긴 하지만 정당 소속 불가의 조치를 취한다. 내각제 대통령은 통상 5년 연임을 택하고 간선제를 택하는 만큼 대통령 선거의 민주성 역시 고려해야 한다.
5.1.3. 이원집정부제 개헌
이원집정부제 개헌안 역시 주목을 받고 있다. 이원집정부제에서는 대통령이 외치와 국방, 총리가 내치를 담당하고 대통령은 국민이 선출하고 총리는 의회에서 선출되며, 내각불신임의 대상은 대통령이 아닌 총리가 되고, 의회해산권은 대통령이 대신 사용하는 구조다.여기서 내치와 외치의 구분이 중요한데, 대북 정책은 법적으로는 내치가 되지만 현실적으로는 외치가 되고, FTA는 외치가 맞지만 국내 경제에 영향을 미치기 때문에 내치가 될 수도 있다. 이런 상황에서 대통령과 총리의 국정 개입 영역이 경합적 권한이 될 수 있으며, 여대야소의 경우는 대통령에게 힘이 쏠리고, 여소야대의 경우는 정부 내 대립이 생길 수 있다.
이원집정부제에서는 책임총리제 실현이 가능하고 대통령과 총리가 권한을 분산하기 때문에, 제왕적 대통령제를 견제할 수 있다. 그러나 동거 정부가 무너진 사태처럼 대통령과 총리의 소속 정당이나 성향 차이가 있을 경우 국정이 마비될 수 있으며, 대통령의 직선, 총리와 내각의 간접선거로 인해 정치적 정당성의 문제가 존재하기도 한다.
5.2. 입법부 문제
5.2.1. 양원제 문제
대한민국 국회는 1개의 원으로 구성되어 있는 단원제 국회에 해당된다. 단원제 국회에서는 원이 한 개다보니 국정 처리가 신속하고, 처리 비용이 적게 들며, 의회가 1개의 원이다보니 의회의 책임 소재가 명백하다는 장점이 있지만, 다양한 집단을 반영하기 어렵고, 의회 내 권력에 대한 견제가 약하며, 의회와 정부 간 교착 상태가 해결되기 어렵다는 점이 있다.반면 양원제의 경우 하원은 시민들의 직접 선거에 의해 선출되고 상원은 광역 대표성[70], 직역 대표성, 소수자 대표성 강화를 함으로 인해 다양한 정치적 집단의 원내 진출을 돕고, 의원내각제의 경우 총리, 내각과 하원을 견제할 수 있는 기능을 하면서 동시에 의회가 해산되고 재총선할 동안 상원이 임시 의회의 역할을 수행할 수 있고 대통령제의 경우 미국 상원이 미국 대통령과 하원의 갈등을 중재하는 역할을 하듯 의회와 정부의 갈등을 해소할 수 있다. 그리고 양원의 승인을 모두 얻어야 법안의 효력이 생기기 때문에 의회의 전횡을 방지할 수 있다.
그러나 일본 국회처럼 양원의 선출 방식이 유사하면 견제 기능이 약해지고, 양원 간의 갈등으로 법안이 지연될 수도 있다. 그리고 양원 모두 고려해야 하다보니 긴급한 상황에 빨리 법안을 통과시킬 수 없게 되고, 이는 많은 시간과 비용을 투입할 수 밖에 없는 구조로 가게 된다.
양원제로 개헌을 할 경우 상원의 선출 방법, 하원의 선출 방법을 고려해야 하고, 상원의 기능을 어떻게 할 것인지를 고려해야 한다. 상원을 지역별 선출을 할 경우 미국과 호주의 예시처럼 동수로 각 광역자치제 단위에서 선출할 지, 독일과 캐나다처럼 체감 비례를 사용할 지, 상원의원을 직선할 지, 간선할 지 고려해야 한다.
양원의 권한을 어떻게 배분할 지 고려한다면, 대통령제의 경우 하원은 미국 하원과 같이 예산, 세금과 관련된 문제에 대한 우선권을 가지고 법안을 발의할 가능성이 높고, 임기가 2~3년으로 단축될 가능성도 있다. 상원은 미국 상원과 같이 군대의 해외 파병 및 지원 동의, 조약 동의, 대사 등 외교관에 대한 심사, 장관 및 차관 임명 동의권, 공기업 이사 동의권을 다루게 될 수 있다. 그렇게 되면 전쟁선포는 의회에서 전쟁 실시는 대통령이 하게 된다.
반대로 내각제의 경우, 하원은 예산, 조세에 대한 법률을 다룰 수 있는 우선권이 주어지고 하원의 권력이 강해지게 된다. 내각에 대한 불신임권을 하원에서 행사하게 되고, 내각 역시 하원을 해산시킬 수 있다. 상원은 하원과 달리 임기 안전성이 보장되고, 하원의 법안에 대한 수정권고안과 거부권을 행사할 수 있다. 그리고 예산, 조세에 대한 법률 외 대부분의 법안을 우선적으로 처리할 수 있다. 그리고 공기업 이사, 외교관 임명 승인권을 행사할 수 있으나 양원 간 불일치가 일어나면 하원의 결정을 따라야 한다.
5.2.2. 입법부작위에 대한 대처
정당간에 합의가 이뤄지지 않아서 헌법재판소에서 언제까지 개정하라고 못박았는데 하지 않거나 법 또는 헌법에 며칠 이내로 순서대로 국회의장이 직권상정해야 한다고 못박거나 자동으로 직권상정된다는 조항이 필요하다.5.2.3. 권한대행 탄핵 문제
국무총리 혹은 국무위원이 대통령 권한대행을 맡을 때 그를 탄핵하면 국무총리 혹은 국무위원으로서 탄핵하는 것인지 대통령으로서 탄핵하는 것인지 그 명시를 명확히 해야 한다는 주장이 있다. 양자 간에 소추 요건이 다르기 때문에 그런 말이 나온다.이에 대하여 원론적으로는 문제의 대상이 되지 않는다고 보는 시각이 존재한다. 대통령 권한대행은 국무총리 또는 국무위원의 지위에서 말 그대로 대통령의 권한을 대행하는 것이지, 대통령의 지위를 승계하는 것이 아니다. 따라서 대통령의 지위를 보유하지 않은 상태에서 대통령으로서 탄핵된다는 상황 자체가 모순적이라는 것이다.
하지만 애매한 문제에 대해 미리 대응 방법을 규정해 놓아도 손해가 될 일은 없으므로 위 주장이 참이어도 그에 대한 여부와 별개로 대통령 권한대행에 대한 탄핵 명기는 필요하다고 보는 시각도 존재한다.
이와 같이 대통령 권한대행은 그 지위의 모호성 때문에 수행 시 상기한 탄핵 대상의 여부 논란 등 각종 문제점이 제기되어 권한대행 본연의 역할을 맡는 데에 차질이 빚어질 수 있으므로 원천적으로 문제점을 차단하기 위한 목적으로 대통령 궐위시 그 지위까지 확실하게 승계하는 부통령의 도입이 대안으로 제시되고 있다. 그러나 이 경우 대통령과 부통령이 모두 궐위되어 국무위원이 대통령 권한대행을 맡는다는 가정을 하였을 때 상기한 문제점이 똑같이 발생할 수 있다.
5.3. 사법부(헌법재판소 포함)
5.3.1. 대법원과 헌법재판소의 관계 설정
헌법재판소의 결정의 효력 및 권한의 조정 및 대법원과의 관계 정립이 주요 쟁점 중 하나다.
현행 헌법 및 헌법재판소법상 헌법재판소에게 법원의 판결에 대한 심판 권한을 부여[71]하고 있지 않아 헌법학자들은 독일처럼 추가해야 한다는 의견이 있고, 한정위헌 등 헌법재판소의 변형결정의 기속력을 대법원이 인정[72]하지 않아 사법기관 사이에 법리가 충돌하는 문제가 있어 이를 정리해야 한다는 의견이 있다.
위상에 대하여서 대법원장과 헌법재판소장을 현행처럼 동등한 관계로 할 것인지 아니면 명확하게 둘 중 하나를 사법부의 최고 수장으로 명시할 것인지에 대한 문제가 있다. 헌법재판관을 대법원장이 1/3을 지명하는 것에 대한 찬반론과 대법관 및 대법원장을 대통령이 지명하는 것에 대한 찬반론 역시 개헌논의 과정에서 다루어져야 할 문제다.
한 쪽에서는 헌법재판소를 대법원보다 상위의 사법부 최고법원으로 명시하고 헌법재판소장을 대법원장 대신 사법부의 수장으로 확정하자고 주장한다. 법률보다 헌법이 상위에 있기 때문이다. 이 경우 헌재가 대법원보다 상위에 있지만 행안부ㅡ경찰 관계와는 다르게 포함관계는 성립하지 않는다.
반대로 헌법재판소를 대법원의 헌법재판부로 통합하고, 통합된 대법원의 대법원장을 명확한 사법부의 수장으로 확정해야 한다는 의견도 있고, 일본의 최고재판소, 미국의 연방대법원, 캐나다의 대법원처럼 헌법재판소를 폐지하고 대법원에 흡수할 수도 있다. 그렇게 된다면 일본의 방식대로라면 대법관은 기존 14명에 9명이 더해진 23명으로 늘어나지만 미국, 캐나다의 예시에 따르면 대법관 9인이 담당하지만 상고법원이 설치되던가 일부 상고심을 고등법원에서 최종 판결을 내림으로 인해 업무 부담을 줄여야 한다.
만약 헌재 혹은 대법원의 관계를 상하관계로 명확히 한다면 상위기관의 장과 구성원은 어떻게 선출 또는 선임할 것인지에 대한 문제 역시 논의되어야 한다. 또 의전에서 상하위관계를 규정해도 기관간의 견제를 확실히 해야한다는 의견도 있다.
그리고 위의 권한 및 위상 등의 내용에 비하면 사소한 부분이지만, 이 개헌 결과에 따라 헌법재판소장과 대법원장의 의전서열 문제가 바뀌게 된다. 다소 모호한 헌법재판소와 대법원의 비교 문제 때문에 헌법재판소장과 대법원장의 의전은 관례상 동등하게 정하고 있다. 만약 개헌을 통해서 확실하게 상하관계가 정해질 경우, 이 의전 문제도 해결될 가능성이 크다.
헌법재판관 및 대법관의 선출 문제 역시 중립성과 삼권분립의 원칙에 더욱 부합할 수 있는 방안도 논의되어야 한다는 의견이 있다. 모든 경우에 해당되지 않지만 헌법재판관의 경우 여당과 대통령의 몫이 기본 4명이다. 더불어 대통령이 지명하는 대법원장이 3명을 행사한다. 물론 대통령 임기와 대법원장의 임기 그리고 헌법재판관의 임기가 일치하지 않기 때문에 모든 상황에서 적용 할 수는 없으나 해당 시기 대통령이 지명한 대법원장이 헌법재판관 3명을 모두 지명할 경우 친 대통령 성향의 재판관이 7명 가량 될 수 있다는 우려가 있다. 물론 이는 사법부의 독립성 문제와, 대통령과 여당과의 관계, 대법원장과 대통령의 관계 및 대통령-대법원장-헌법재판관의 임기가 모두 겹치는 것이 아니라는 점 때문에 언제나 일어나는 상황은 아니다. 이에 대해 헌재는 국회가 구성하고 대법원은 대통령이 구성하는 방안 등이 있다.
5.3.2. 한정위헌 문제
법률해석권한을 어떻게 분배할지 명시해서 기관 간 분쟁의 소지를 없애야 한다. 위헌 항목 참조. 위의 관계조율과 관련이 깊다.5.3.3. 대법원의 개편 문제
현제 대한민국의 재판 제도는 3심제로 운영되고 있으며, 그중 가장 '권위가 높은' 3심은 대법원에서 하도록 되어 있다. 다시 말해, 3심인 대법원에서 최종 판결을 내리는 형태인 셈이다. 그러나 14명에 불과한 대법관이 수천 건 이상의 재판을 맡다보니 재판이 지연되거나 날림식 재판이 이루어진다는 평가가 많다. 또한, 대법원이 서울에만 존재하기 때문에 서울 외 지역 주민들이 법률서비스에 있어 소외되고 차별받고 있다는 지적도 나오고 있다.이를 해소하기 위한 상고법원의 도입이나 대법원의 확대 및 일반법관의 도입 등 대안들이 나오고는 있지만 현재 상당수가 헌법에 위배될 수 있다는 평가를 받고 있으며, 대법원 자체의 개혁도 지지부진한 상황이다. 이에 대법원을 개편할 수 있도록 헌법을 개정해 3심 재판이 지연되거나 날림식 재판을 하는 것을 방지할 수 있도록 하자는 주장이 나오고 있다.
다만 이는 법률로도 해결할 수 있는 문제이긴 하다. 우리나라 상고심은 심리불속행 제도 말고는 아무런 보완제도가 없다. 게다가 심리불속행이 있어도 업무량이 매우 과중하기에 심리불속행은 그저 대법관들의 한계를 겨우 연명시키는 수준에 불과하다.[73]
다른 나라의 경우 상고허가제, 상고심 이원화, 고등법원 상고부 설치 등 여러 확실한 제도가 마련되어있다. 상고허가제의 경우 우리나라도 1981년에 상고허가제가 시행되었으나 재판받을 권리를 과도하게 침해한다는 이유로 1990년에 폐지되었다. 그 외에 고등법원에 상고부 설치[74], 일반법관배치[75] 등도 시행하다가 마찬가지의 이유로 폐지 크리를 먹었다. 즉 이는 어찌보면 개헌의 문제라기보다는 법률, 즉 입법의 문제인 셈. # 상고법원 설치, 대법관 수 증원 등의 재판 지연 문제에 관한 해결책에 대해서는 재판지연 문서를 참고할 것.
이와 별개로 대법관들을 대법원에만 두는 것도 논점이 될 수 있다. 대법관의 주요 역할은 대법원 전원합의체에 참여하는 것으로 대법관 수를 조절하지 못하는 근거도 여기에 있다. 전원합의체 판결은 상당수의 재판의 지표가 될 정도로 중대한 영향을 미치는데 이때 왜 대법원의 재판관만 전원합의체를 총괄하는 부분이 문제가 있다. 대한민국에서 대법원 재판은 (파기환송이 되지 않는 한) 마지막으로 제소할 수 있는 재판이라는 점에서 대법원에서 전원합의체 판결을 여는 것은 타당하고 합리적이라고 볼 수 있다.
그러나 위에서 언급한 대로 이 중요한 재판에 오로지 대법원의 대법관만 참여할 수 있는데 그 결과 대법관이 없는 지방, 고등법원의 의견은 무시될 수 있는 문제점이 있다. 따라서 헌법 102조를 개선해 대법관을 대법원에만 두지 않고 지방이나 고등법원에 분산배치해서, 대법원 전원합의체가 사법부 전체의 의견을 고르게 반영하도록 만들자는 의견도 있다.
5.3.4. 국민참여재판 확대, 강화
3.4.3. 재판청구권 및 국민참여재판참조5.3.5. 군사법원 등 군사법(軍司法)제도 문제
군사법원의 재판은 군법무관 외 일반 군 장교도 참여한다. 이를 심판관(審判官)[76]이라고 한다. 심판관제도는 법조인은 아니지만, 군사재판에 있어서 군의 특수성을 재판에 반영하기 위하여 장교가 재판관을 참여할 수 있도록 한 것이다.그런데 이들 심판관은 막대한 권한을 가지고 있어서, 판결에 있어서 감형 등을 행할 수가 있다. 그런데 장교들은 대부분 사관학교 등을 통해 선, 후배, 동기 관계로 얽혀 있어서 제식구 감싸기식 판결이 반복되기 십상이다. 그래서 이걸 손봐야 한다는 목소리가 나오고 있다. 주로 주장되는 방안은 군사법원을 폐지하고 민간법원에 군사재판부를 설치하는 걸로 대체하자는 것이다.
여기에 평시에도 군사법원을 유지해서 특히 사병들이 심각한 인권침해를 받고 있다는 주장도 있다. 피해자에 대한 영창처벌 뒷담화 한마디에 벌어진 구속 모두 이 군사법원의 폐해들이다.
개헌과는 별개로, 국방부는 18년 2월 12일 고등군사법원을 폐지하여 하급심만을 유지하는 국방개혁 계획을 내놓았다.
5.3.6. 법관의 직무범죄에 관한 재판 문제
현행 제도상으로 법관(판사)이 그 직무상 범죄를 저질렀을 때 그 범죄에 대한 형사재판은 전적으로 법원이 담당하고 있다. 하지만 팔은 안으로 굽는다고, 법원으로서는 자기 식구이자 일원인 판사를 단죄하는 것을 사사로운 감정으로 주저하거나 심지어는 거부할 수도 있다. 이에, 법관이 피고인인 형사재판은 법원이 아니라 외부기관 또는 국민 배심원들이 맡아야 한다는 의견이 있다. 박주민 의원 특별재판부 제안5.4. 고위공직자범죄수사처 헌법기관화
문재인 정권 당시, 검찰이 권력의 눈치를 보느라 그동안 제대로 수사하지 못한 고위공직자 비리 수사를 공정하게 할 수 있도록 전담하게 한다는 취지로 검경과는 별도의 수사권 · 기소권을 가진 고위공직자범죄수사처가 법률에 따라 신설된 바 있다. 최근 진보진영을 중심으로 이러한 고위공직자범죄수사처의 존립 근거를 아예 헌법에 박아넣어 그 기능을 강화해야 한다는 의견이 있다. 공정한 수사를 위해 행정 · 입법 · 사법으로부터 독립된 기구로 구성되어야 하며, 기존에 수사권 · 기소권이 없어 유명무실한 감사원과 통합하여 헌법기관으로 명문화해야 한다는 것이다.반면, 수사권과 기소권을 동시에 가지게 되는 헌법기관이 검찰과는 별도로 또다시 신설된다면 이는 사실상 검찰과 같이 부패하기 쉬운 기관을 하나 더 만들 뿐이라는 반론도 나오고 있다. 공수처 헌법기관화를 주장을 하는 세력의 경우 홍콩의 염정공서와 싱가포르의 탐오조사국을 모델로 삼고 있으나, 정작 이 기관들은 기소권이 없음을 간과한다는 것이다.
5.5. 국가인권위원회 헌법기관화
| 현행 헌법 | 조문 시안[77] | 조문 배치 |
| - |
제oo장 국가인권위원회 제ooo조 ① 인권의 보호와 향상을 위한 업무를 수행하기 위하여 국가인권위원회를 둔다. ② 국가인권위원회는 그 직무를 독립하여 수행하며 정치적 중립성은 보장된다. 제ooo조 ① 국가인권위원회는 위원장을 포함하여 9명의 위원으로 구성한다. ② 국가인권위원장 및 위원은 법률이 정하는 독립적인 추천위원회의 추천을 거쳐 대통령이 국회의 동의를 받아 임명한다. ③ 국가인권위원회의 위원장 및 위원의 임기는 3년으로 하며, 한 번만 연임할 수 있다. ④ 국가인권위원회 위원장 및 위원은 탄핵되거나 징역 이상의 형을 선고받지 아니하고는 파면되지 아니한다. 제ooo조 국가인권위원회의 조직·직무범위, 위원장 및 위원의 자격, 그 밖에 필요한 사항은 법률로 정한다. |
미정 |
| 밑줄 쳐진 부분은 개정되는 부분, 괄호 쳐진 부분은 합의되지 않은 부분, 굵은 글씨는 주석이거나 임의적 강조임. | ||
국가인권위원회는 9차 개헌 이후에 설립된 기관이라 헌법에는 그 내용이 없다. 현재 행정, 입법, 사법으로부터 독립된 기구로 위치해있지만 헌법에는 설치 근거가 없어 준헌법기관으로 불린다. 헌법에 나와 있지 않아서 권한쟁의심판의 당사자도 될 수 없기도 하다. 2009헌라6 국가인권위원회와 대통령 간의 권한쟁의 결정 이 때문에, 중앙선거관리위원회처럼 독립성 강화 등을 위해 헌법에 명문화해야 한다는 의견이 많다.
실제로 국가인권기구들의 국제협의체인 "국가인권기구 국제조정위원회(ICC)"의 조사 결과에 따르면, 국가인권기구가 헌법에 근거를 둔 경우가 35개국, 한국과 같이 법률에 근거를 두고 있는 경우가 28개국으로, 법률에 근거를 두고 있는 경우보다 헌법에 근거를 두고 있는 경우가 더 많았다. 국가인권기구들의 국제법적 근거가 되는 "1993년 파리 협약"에서도 국가인권기구가 재원과 인사권에선 독립성이, 인적 구성에 대해선 다양성이 확보되어야 한다고 규정되어 있는 만큼, 언제든 개정이 가능한 법률보단 개정이 상대적으로 까다로운 헌법에 명시해서 독립적인 지위 보장이 필요하다는 의견이 제기되고 있다. #
5.6. 국가원로자문회의 폐지
국가원로자문회의는 현행 헌법을 만들 때 전두환 측에서 강하게 요구하여 설치된 헌법기관으로, 전두환은 노태우에게 대통령 자리를 물려준 후에도 국가원로자문회의 의장직에 앉아 상왕 정치를 하려고 했으나 노태우에게 밀렸으며, 그 후로 이 기관은 헌법에 명시된 헌법기관이면서 유명무실하게 되어버렸다. 문언상 반드시 설치해야 할 필요가 없고('할 수 있다'), 따라서 헌법 개정없이도 폐지할 수 있다. 정무 수행에 필요한 조언을 구하기 위해 사회 원로들에게 자문을 구하는 것 자체는 이상할게 없지만 헌법기관으로서 존재할 필요는 없다는 이야기. 게다가 이 회의의 의장이 전직 대통령이라는 점은 앞에서도 언급한 것처럼 자칫 전직 대통령이 상왕 노릇을 할 수 있어서 법학적인 문제도 있다.따라서 국가인권위원회의 헌법기관화와 동시에 국가원로자문회의는 헌법에서 삭제해야 한다는 의견이 대다수다.
6. 경제 부문 쟁점
6.1. 재정
예산안이 부결되면 준예산을 편성한다든지 어떻게 할지 명확히 명시해야 한다는 의견이 있다.6.2. 감사원
위에서 나오듯 공수처, 금감원 등과 통합하자는 안이 있다.6.3. 경제민주화
헌법 119조는 경제질서의 기본 원칙을 규정하고 있는데 2항에서 경제에 관한 규제와 조정을 국가가 할 수 있도록 규정해놨다. 재계에서 주로 2항을 문제삼아 자유 시장 경제를 해치는 규정이므로 없애자는 편이고, 경제민주화를 얘기하는 쪽은 오히려 확대해야 한다는 견해를 지니고 있다.6.3.1. 토지공개념
토지공개념이란 경자유전의 원칙을 모든 토지로 확대한 것이다.헨리 조지의 진보와 빈곤에 의하면 생산에 기여하지 않는 지주들의 지대추구[78]는 기술혁신과 노동에 돌아가는 파이를 줄인다. 따라서 "국가는 토지의 국유화를 추진하고 지대추구를 억제하여야 한다"는 조항을 삽입하자는 의견이 있다.
몰수가 아니라 공시지가로 민간에서 매입하는 방식으로 하면 기본권에 대한 중대한 침해라고 보기 어려우며, 장기임대의 형식으로 국가가 지대를 받아 사회에 환원하면 토지의 장기적 이용에도 지장이 없다는 것이다. [79] 이에 따르면, 지대를 국가가 받지 않고 토지이용이 공짜면 운으로 토지이용권을 얻는 사람이 떼부자가 되므로 불공평하므로 국가가 지대를 받아 환원해야 한다는 것이다.
- 헌법 제23조 제2항 - 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
-
헌법 제121조 - ① 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다.
② 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다. -
헌법 제122조 - 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다
등이 있다.
학자나 시민사회 일각에서는 다음 개헌 시,
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'헌법 122조를 수정하여 ① 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토를 효율적이고 균형 있게 이용 개발 보전하고 투기를 방지하기 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 토지공개념 등 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.'
'② 제 항의 구체적인 수단은 시장 친화적이 되도록 노력하여야 한다.' #
는 조문으로 개정하여야 한다는 주장도 있다.
또한,
-
헌법 119조의 1, 2항은 현재조문으로 유지하고
'3항 - 국가는 토지와 천연자원으로부터 소유자의 생산적 노력 및 투자와 무관하게 발생하는 이익을 환수할 수 있다.'
는 내용의 조항을 추가하여야 한다는 주장 또한 있다.
6.3.2. 소작제도
| 현행 헌법 | 개정안 |
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제121조 ① 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다. ② 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다. |
제121조 ①국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다. ②농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다. ③ 국가와 지방자치단체는 농업과 농촌의 공익적 기능을 제고함으로써 농업과 농촌의 지속가능한 발전 및 농업인의 권익 신장을 보장한다. ④ 국가는 농·어민의 자조조직을 육성하고, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다. |
| 밑줄 쳐진 부분은 개정 되는 부분, 괄호 쳐진 부분은 합의 되지 않은 부분, 굵은 글씨는 주석이거나 임의적 강조임. | |
제121조 소작제도의 금지와 임대차 및 위탁 경영의 개정 논란도 있다. 재계를 비롯한 신자유주의 진영에서는 농업의 자유로운 시장 경제와 개방을 막는다며 소작제도 허용의 개정을 주장하고, 반대 측 입장은 이를 개정하면 그렇지 않아도 열악한 자영농들이 사실상 절멸한다며 헌법 조항을 존치하거나 오히려 경자유전의 원칙을 강화하는 쪽으로 개정해야 한다고 주장하고 있다. 위의 119조 조항에 비하면 덜 알려져 있는 내용. 주로 농협 쪽에서 개정을 주장한 것으로 알려져 있다.
소작제도의 존치여부와 별개로 하청도 똑같이 금지시켜야 한다는 논의도 있다. 사실 소작제도를 '헌법'에서 막고 있는 것은 국민들 대다수가 농민으로 종사하던 1940년대 제헌 당시의 시대상을 반영한 흔적이다. 그 당시만 하더라도 동학농민운동을 경험한 사람들이 살아있었고 일제강점기 당시 지주의 횡포와 소작제도로 고통받았던 사람들이 많았기 때문에 이를 보호하기 위한 헌법 내용인 것. 하지만 당시와 달리 현재는 국민들 대다수가 농업에 종사하지도 않으며, 과거 소작농에 해당될만한 영세 근로자들은 하청과 열악한 근로환경에 내몰리고 있다. 지주-소작의 관계는 원청-하청으로 바뀐지 오래다. 따라서 진정으로 국민의 권리를 보장하기 위해선 소작제도가 아니라 하청제도를 포함시켜야 한다는 주장도 있다.
6.4. 과학기술정책의 개발독재 성향
헌법 제127조 제1항의 "국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다."에서 과학기술 진흥이 국민경제의 발전이라는 목적으로만 바라보는 개발독재(developmental dictatorship) 시절의 관점이 현 시대와 맞지 않으므로, 국민경제의 발전을 포함한 여러 관점에서 과학기술정책을 추진해나갈 수 있도록 개정할 필요가 있다는 견해가 있다.[80] [81]7. 종합적 쟁점
7.1. 공직자 이해충돌 방지 쟁점
현행 제도 하에서는 국회의원이 자신들의 처우(월급, 보좌관, 특활비 등)와 선거구 획정 · 선거제도, 국회의원 정수 등을 스스로 결정해서 이해충돌 문제가 있다. 그래서 심상정이 소개한 살찐 고양이 법을 도입해 헌법에 국회의원 월급과 기타 수당을 최저임금 또는 중위소득의 n배로 고정해 놓자는 의견과 보좌관 수, 의원 정수, 선거구 획정을 외부기관이 결정하자는 의견이 있다. 외부기관은 대법원장/헌재소장 등이 임명한 위원회가 될 수도 있고 선관위를 강화시킨 형태일 수도 있으며 (선거제도와 선거구, 국회의원 처우 문제만을 결정하는) 상원이 될 수도 있다. 이때 상원은 전체 국민 중 무작위 추첨으로 선발될 수도 있다.경성헌법의 특성상 이렇게 세세한 규정을 넣는 것은 어렵다는 주장이 있으나, 이를 반박하자면 세부적 · 구체적인 내용이더라도 국민들이 중요하다고 판단하면 경성헌법에 충분히 집어넣을 수 있고 경자유전 등 우리 헌법의 많은 부분이 그런 내용이다. 또 중위소득과 최저임금은 매년 바뀌므로 의원의 임금이 이에 연동돼 바뀌는 것은 경성헌법과 무관하게 충분히 유동적이다. 정치자금법이 현역에게 너무 유리하다는 지적도 나와 있다. 참고. 영어주의
모든 공무원들의 재취업을 더 강하게 규제하고 임기가 짧거나 불안정한 정무직 공무원(법관[82], 국회의원 등)에게는 차라리 연금을 더 주자는 의견이 있다. 법관 전관예우나 기업을 위해 일하는 국회의원과 공무원들의 문제는 모두 재취업에서 나온다. 기업 재취업이나 변호사 재취업이나 마찬가지이다. 직무관련성도 조금이라도 있으면 금지해야지 피감기관만 제한하는 것은 문제가 있다. 판사의 경우 재판을 한 번이라도 맡은 기업이면 금지 등. 공정위도 마찬가지다.
7.2. 남북통일 관련 쟁점
| 현행 헌법 | 개정안 |
| 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다. | 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, (민주적) 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다. |
| 밑줄 쳐진 부분은 개정되는 부분, 괄호 쳐진 부분은 합의되지 않은 부분, 굵은 글씨는 주석이거나 임의적 강조임. | |
20대 중심으로 평화적인 분단을 더 선호한다는 여론이 대두되고 있다. 포인트맥 등의 다수 여론조사가 이를 입증한다.
7.3. 군(軍)제도 전반에 관한 쟁점
| 현행 헌법 | 개정안 |
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제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. ② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다. |
제48조 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률로 정하는 바에 따라 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. <현행 ② 삭제>[83] |
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제39조 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다. ② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. |
제52조 ① 모든 국민은 법률로 정하는 바에 따라 국방의 의무를 진다. ② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. ③ 누구든지 양심에 반하여 집총병역을 강제 받지 아니하고, 법률이 정하는 바에 의하여 대체복무를 할 수 있다. |
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제5조 ① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다. ② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적중립성은 준수된다. |
제5조 ① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다. ② 국군은 _국토방위의 의무_를 수행함을 사명으로 하며, 정치적 중립성을 준수한다. |
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제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. (16) 검찰총장· _합동참모의장·각군참모총장 _·국립대학교총장·대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명 |
제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. (16) 검찰총장· _국군 최선임 장교·국군 각 구성군 최선임 장교 _·국립대학교총장·대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명[84] |
| 밑줄 쳐진 부분은 개정되는 부분, 괄호 쳐진 부분은 합의되지 않은 부분, 굵은 글씨는 주석이거나 임의적 강조임. | |
7.4. 관습헌법 인정 여부 쟁점
수도이전을 두고 관습헌법을 처음 주장한 2004헌마554 결정으로 불거진 부분이다. 일단 헌법재판소에서 결정이 났으니 관습헌법은 현행헌법에서는 인정되고는 있지만 결정문에서 말하는 관습헌법을 두고 "성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다"는 내용은 상당히 문제의 여지가 많다. 우선 헌법 128조(헌법개정조항)에서 규정한 국회의결과 국민투표 없이 겨우 헌법재판관 6명이 헌법조항을 사실상 창설할 수 있게 되는 부분이나 헌법 제111조에 규정된 헌법재판소는 심판만 담당하지 헌법의 제개정권은 부여하지 않았는데 성문헌법과 동등한 관습헌법을 인정하는 등 이 결정 자체가 상당한 위헌소지를 가지는 결정이었다.[85] 법리적으로 봤을 때 민주적으로 선출된 국회가 의결하지 않은 내용을 헌재가 관습이라고 우기면 그게 법이 아니라 무려 헌법이 되는 것이다.때문에 대한민국은 성문법 국가이고, 민사 외에서는 관습법을 인정하지 아니한다거나 관습이 헌법의 효력을 가지지 못한다는 규정을 삽입하자는 의견이 있다. 민사는 결론을 어떻게든 내려야 하기 때문에 관습을 인정할 수밖에 없지만, 관습이 보편적인 인권과 상식에 어긋나는 경우도 많기 때문이다. 순장이나 명예살인 등 극단적인 예가 아니더라도 똥군기나 체벌 등도 이에 속한다.
7.5. 지방균형발전에 관한 쟁점
| 현행 헌법 | 개정안 |
| - |
제1조 ③ 대한민국은 분권형 국가를 지향한다. |
| 밑줄 쳐진 부분은 개정되는 부분, 괄호 쳐진 부분은 합의되지 않은 부분, 굵은 글씨는 주석이거나 임의적 강조임. | |
'대한민국의 수도는 균형발전을 고려해 결정한다'는 조항을 삽입하자는 의견이 있다. 아래에 언급되는 인구비례나, 단순 권력이양만 이루어질 경우에는 부익부빈익빈에 따른 지자체 인구 집중, 깨놓고 말하자면 수도권과밀화 특히 서울 공화국을 막을 방법이 없다. 또한, 지방자치를 실시해야 한다는 내용만 있는데 어떻게 해야 할지, 지방자치의 목적은 무엇인지 밝혀야 한다. 지방세를 폐지하고 (인구밀도 차이에 따른 예산 소모량 차이를 감안하여) 지자체에게 인구에 비례해 세금을 균등분배하자는 의견이 있다. 부자동네가 공공서비스를 더 누려야 할 이유가 없기 때문이다. 또 지방세목이 자의적이기도 하다.[86]
입법/행정 권한도 더 이양해야 한다는 목소리도 있다. 또 중앙-광역-기초의 분업을 철저히 해서 한 사무의 담당부처를 명확히 할 필요도 있다. 현재의 문제는 아래와 같다.
1. 책임 떠넘기기
2. 한 공무원이 할 것을 여럿이 해서 행정력 낭비
3. 여러 기관의 허가를 받아야 해서 시간 지연
4. 지자체장과 대통령의 당이 다를 때는 대통령이 지자체의 사업이 괜찮더라도 정파적 동기로 협의를 안 해줘서 훼방놓기.[87]
대구지방분권헌법개정특별위원회에서는 아래와 같은 사항을 제안하였다.
- 헌법 제1조 제3항에 대한민국은 지방분권 국가임을 천명
- 모든 국민은 헌법과 법률에 의해 주민자치권을 가짐을 명시
- 지방자치단체를 지방정부로 격상하고 그 조직과 운영에 대해 자치권 보장
- 법률을 자치법률과 국가법률로 이원화할 것
- 재정 배분 원칙 신설, 수평적 재정 조정제 도입, 과세자주권 부여 등 자주재정권 보장
- 지역대표 상원과 국민대표 하원을 설치해 양원제를 도입할 것
- 지방정부에 자치법원을 설치하여 사법분권 실현
- 국민발안제, 국민소환제 도입
7.6. 직접민주주의 요소에 관한 쟁점
주민참여예산제에 관하여, "주로 지자체 차원에서 실시되고 있다. 이를 명문화하고 국가 차원으로 실시하자는 것인데, 법률로도 충분히 가능하므로 개헌 사항이 아니다. 헌법으로 명문화하기에는 지나치게 구체적이거나 부적절하며, 법률로도 가능한 내용이다."라는 의견과 "구체적이어도 중요하면 헌법에 넣을 수 있다"는 의견이 맞서고 있다.8. 관련 문서
[14특위]
출처: 보고서 원문 링크 [대화문화]
출처: 김문현 외, 『대화문화아카데미 2016 새헌법안』, 대화문화아카데미, 2016. [18특위]
출처: 보고서 원문 링크 [4] 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 결정 등 참고. [14특위] [대화문화] [18특위] [14특위] [18특위] [14특위] [11] 인천 포함 [12] 대전, 세종 포함 [13] 대구 포함 [14] 부산, 울산 포함 [15] 광주 포함 [16] 대한민국 정부는 조중변계조약을 인정하지 않고 대한제국 시절 영토를 공식영토로 본다. [17] 간도, 녹둔도는 사실상 타국의 영토가 되었지만 백두산은 조중변계조약과 달리 현재 대한민국 정부에서 공식적으로 주장하는 영토이며 황금평은 강 하류의 변화로 압록강 이북에 붙었음에도 철조망을 치고 북한 영토로 인정되는 곳이다. [18] 압록강에만 무려 450여 개의 하중도가 있다. [18특위] [20] 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정 참고. [14특위] [18특위] [23] 참고로 인간의 존엄과 가치와 행복추구권의 기본권 주체를 기존의 “국민”에서 “사람”으로 바꾼 것은 개헌의 방향을 보여주는 이하에서 서술하는 논의의 한 예시로 든 것이다. 헌법재판소에 따르더라도 인간의 존엄과 가치 맟 행복추구권은 인간의 권리로서 외국인의 기본권 주체성이 인정되는 부분이어서 이에 한해서는 종전 법리상 크게 달라진 점이 없다. 다만 개헌안 전반에 걸쳐 기본권주체를 국민에서 사람으로 바꾼 조문이 발견되기 때문에 기본권 주체성의 일반론에 관한 논의가 필요하다. [18특위] [25] 헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 결정 참고. [18특위] [18특위] [28] 이는 2008헌가23의 합헌 근거중 하나여서 사형제 찬반에 기름을 끼얹었다. [29] 헌법 제110조 제4항 단서에서는 비상계엄하에서의 단심제에 대한 규정의 예외로 사형을 선고하는 경우를 규정하고 있다. [18특위] [14특위] [18특위] [18특위] [34] 헌재 2004. 8. 26.선고 2002헌가1 결정 참고. [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [39] 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [48] 법원이 발부하는 영장 중에서 명령장의 성질을 갖는 것도 있으나, 일반적으로 헌법상 영장주의 원칙에서 말하는 영장은 본문의 허가장으로서의 영장을 의미하는 것으로 풀이한다. [49] 현행 헌법에는 영장 청구의 주체가 검사라고만 되어 있을 뿐, 그 외에 검사에 대한 규정이 전무하다. [18특위] [18특위] [18특위] [A] 개정안 아님, # 248쪽에서 발췌 [18특위] [A] 개정안 아님, # 248쪽에서 발췌 [56] 당시 김무성 새누리당 대표가 국민발안제와 국민투표제 도입을 주장했었다. [18특위] [58] # 참조 [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [14특위] [18특위] [66] 다만, '동물은 물건이 아니다'라는 조항을 제98조의2로 신설하는 민법 개정안이 입법 예고되어 있는 상태이다. [67] 4항은 "국가는 지구생태계와 미래세대에 대한 책임을 지고, 환경을 지속가능하게 보전하여야 한다."이다. 이 조항은 국가에 작위의무를 부여한다. 이는 3항과 비교하면 더 확실해진다. "국가는 기후변화에 대처하고, 에너지의 생산과 소비의 정의를 위해 노력하여야 한다." 3항과 4항을 비교하면 국가의 의무를 규정하는 것에도 정도의 차이가 있다는 것을 알 수 있다. 헌법에는 강제적인 의무를 부여하는 것은 아니지만, 그래도 가능하면 하라는 식의 규정이 있다. 그런데 2항은 이것도 없다. [68] 멀리 갈 것 없이 같은 조 1항은 "모든 사람은 건강하고 쾌적한 환경을 함께 누릴 권리를 가진다."고 명백하게 규정하고 있기 때문에 이 부분이 침해되면 위헌문제를 걸 수 있다는 것을 쉽게 알 수 있다. [69] 단, 이 경우에도 해당 도마뱀에게 당사자 적격이 주어지는 것은 아니다. 법익 형량에 영향을 주는 것. [70] 연방제 의회 [71] 헌법재판소는 헌법재판소가 위헌 결정을 내린 법을 가지고 법원이 판결을 내린 경우에 한해서 법원의 판결도 심판할 수 있다고 해석하고 있다. [72] 다만 변형결정 중 헌법 불합치의 기속력은 대법원도 인정한다. 자세한 사항은 헌법재판소 문서의 대법원과의 대립각 부분, 위헌 문서의 갈등의 씨앗 부분 참조. [73] 이때문에 대법원을 수도원이라고 표현하며 대법관은 대법관 임명될 때, 퇴임할 때 딱 두 번 웃는다 라는 말까지 있을 정도다. [74] 실제로 1961년부터 1963년까지 고등법원 상고부를 설치하기도 하였다. [75] 이 또한 1959년부터 1961년까지 대법원에 대법관이 아닌 법관을 배치하여 이원적으로 재판부를 구성한 적이 있었다. [76] 고등군사법원: 군판사 3명 (특별한 경우 심판관 2인 관여), 보통군사법원: 군판사 2명 + 심판관 1명 [77] 개정안 아님, # 248쪽에서 발췌 [78] 헨리 조지는 건물 말고 토지에 집중했지만, 도심의 토지가 부족해서 토지를 2D에서 3D로 확장한 현대에는 건물에 대한 월세로 봐도 무방하다 [79] 중국에서 이렇게 하고 있으나 중국의 99년 단위는 너무 길고 30년이 적당하며, 개인 간의 '빌릴 권리 매매'는 투기수요를 창출해서 집값/상갓값/땅값의 거품을 만들므로 금지해야 한다는 의견이 있다. [80] 김일환, “헌법 제127조”, 『헌법 주석서 IV』, 법제처, 2010; 박기주, “과학기술 헌법조항의 재검토 및 개정방향”, 헌법재판연구, 제3권 제1호, 2016. 참조. [81] 일각에서는 이 문제에 관하여 개정을 촉구하기도 하였다. 관련기사1, 관련기사2 [82] 판사 임기는 10년밖에 안 된다. 오래 하면 누군가의 생애를 좌우한다는 조심스러운 초심을 잃고 독선과 인지적 게으름에 찌든다. 따라서 늘리는 건 안 되지만 안정적인 생계를 보장할 필요는 있다. [83] 이중배상 금지 규정은 대한민국 헌법 중 최악의 조문으로 반드시 개정되어야 한다는 사회적 공감대가 이미 형성되어 있다. [84] 헌법 제89조에 국무회의 심의사항 중 주요 공직자 임명 건 항목에 대한민국 합동참모의장과 각 군 참모총장을 명문화하고 있는 바람에 현행 합참-3군 병립 제도 대신에 지휘구조를 간소화하고 병력 배치의 내실화를 위한 통합군으로 군 구조를 개편하려는 시도가 번번이 헌법 위반 논란으로 좌절되었다. 따라서 헌법 해당 조항에서 합동참모의장을 '국군 최고 선임장교'로, 각 군 참모총장을 '각 군 최고 선임장교'로 문구를 개정하여 현행 합참의장 대신 국방참모총장신설, 각 군 참모총장을 각 군 총사령관 등으로 변경하는 통합군 제도로의 개편이 가능하게 해야 한다는 지적이 있다. [85] 물론 영미법계라면 판례법주의 때문에 문제가 되지 않을 것이다만.. 대한민국은 대륙법계 국가이다. [86] 즉, 어떤 세금이 지자체로 들어가고 어떤 세금이 중앙으로 들어가는지의 기준이 불분명하다는 뜻이다. [87] 박원순 서울시장이 특히 박근혜 정권 때 이에 대해 불평을 많이 했다.
출처: 보고서 원문 링크 [대화문화]
출처: 김문현 외, 『대화문화아카데미 2016 새헌법안』, 대화문화아카데미, 2016. [18특위]
출처: 보고서 원문 링크 [4] 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 결정 등 참고. [14특위] [대화문화] [18특위] [14특위] [18특위] [14특위] [11] 인천 포함 [12] 대전, 세종 포함 [13] 대구 포함 [14] 부산, 울산 포함 [15] 광주 포함 [16] 대한민국 정부는 조중변계조약을 인정하지 않고 대한제국 시절 영토를 공식영토로 본다. [17] 간도, 녹둔도는 사실상 타국의 영토가 되었지만 백두산은 조중변계조약과 달리 현재 대한민국 정부에서 공식적으로 주장하는 영토이며 황금평은 강 하류의 변화로 압록강 이북에 붙었음에도 철조망을 치고 북한 영토로 인정되는 곳이다. [18] 압록강에만 무려 450여 개의 하중도가 있다. [18특위] [20] 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정 참고. [14특위] [18특위] [23] 참고로 인간의 존엄과 가치와 행복추구권의 기본권 주체를 기존의 “국민”에서 “사람”으로 바꾼 것은 개헌의 방향을 보여주는 이하에서 서술하는 논의의 한 예시로 든 것이다. 헌법재판소에 따르더라도 인간의 존엄과 가치 맟 행복추구권은 인간의 권리로서 외국인의 기본권 주체성이 인정되는 부분이어서 이에 한해서는 종전 법리상 크게 달라진 점이 없다. 다만 개헌안 전반에 걸쳐 기본권주체를 국민에서 사람으로 바꾼 조문이 발견되기 때문에 기본권 주체성의 일반론에 관한 논의가 필요하다. [18특위] [25] 헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 결정 참고. [18특위] [18특위] [28] 이는 2008헌가23의 합헌 근거중 하나여서 사형제 찬반에 기름을 끼얹었다. [29] 헌법 제110조 제4항 단서에서는 비상계엄하에서의 단심제에 대한 규정의 예외로 사형을 선고하는 경우를 규정하고 있다. [18특위] [14특위] [18특위] [18특위] [34] 헌재 2004. 8. 26.선고 2002헌가1 결정 참고. [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [39] 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [48] 법원이 발부하는 영장 중에서 명령장의 성질을 갖는 것도 있으나, 일반적으로 헌법상 영장주의 원칙에서 말하는 영장은 본문의 허가장으로서의 영장을 의미하는 것으로 풀이한다. [49] 현행 헌법에는 영장 청구의 주체가 검사라고만 되어 있을 뿐, 그 외에 검사에 대한 규정이 전무하다. [18특위] [18특위] [18특위] [A] 개정안 아님, # 248쪽에서 발췌 [18특위] [A] 개정안 아님, # 248쪽에서 발췌 [56] 당시 김무성 새누리당 대표가 국민발안제와 국민투표제 도입을 주장했었다. [18특위] [58] # 참조 [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [18특위] [14특위] [18특위] [66] 다만, '동물은 물건이 아니다'라는 조항을 제98조의2로 신설하는 민법 개정안이 입법 예고되어 있는 상태이다. [67] 4항은 "국가는 지구생태계와 미래세대에 대한 책임을 지고, 환경을 지속가능하게 보전하여야 한다."이다. 이 조항은 국가에 작위의무를 부여한다. 이는 3항과 비교하면 더 확실해진다. "국가는 기후변화에 대처하고, 에너지의 생산과 소비의 정의를 위해 노력하여야 한다." 3항과 4항을 비교하면 국가의 의무를 규정하는 것에도 정도의 차이가 있다는 것을 알 수 있다. 헌법에는 강제적인 의무를 부여하는 것은 아니지만, 그래도 가능하면 하라는 식의 규정이 있다. 그런데 2항은 이것도 없다. [68] 멀리 갈 것 없이 같은 조 1항은 "모든 사람은 건강하고 쾌적한 환경을 함께 누릴 권리를 가진다."고 명백하게 규정하고 있기 때문에 이 부분이 침해되면 위헌문제를 걸 수 있다는 것을 쉽게 알 수 있다. [69] 단, 이 경우에도 해당 도마뱀에게 당사자 적격이 주어지는 것은 아니다. 법익 형량에 영향을 주는 것. [70] 연방제 의회 [71] 헌법재판소는 헌법재판소가 위헌 결정을 내린 법을 가지고 법원이 판결을 내린 경우에 한해서 법원의 판결도 심판할 수 있다고 해석하고 있다. [72] 다만 변형결정 중 헌법 불합치의 기속력은 대법원도 인정한다. 자세한 사항은 헌법재판소 문서의 대법원과의 대립각 부분, 위헌 문서의 갈등의 씨앗 부분 참조. [73] 이때문에 대법원을 수도원이라고 표현하며 대법관은 대법관 임명될 때, 퇴임할 때 딱 두 번 웃는다 라는 말까지 있을 정도다. [74] 실제로 1961년부터 1963년까지 고등법원 상고부를 설치하기도 하였다. [75] 이 또한 1959년부터 1961년까지 대법원에 대법관이 아닌 법관을 배치하여 이원적으로 재판부를 구성한 적이 있었다. [76] 고등군사법원: 군판사 3명 (특별한 경우 심판관 2인 관여), 보통군사법원: 군판사 2명 + 심판관 1명 [77] 개정안 아님, # 248쪽에서 발췌 [78] 헨리 조지는 건물 말고 토지에 집중했지만, 도심의 토지가 부족해서 토지를 2D에서 3D로 확장한 현대에는 건물에 대한 월세로 봐도 무방하다 [79] 중국에서 이렇게 하고 있으나 중국의 99년 단위는 너무 길고 30년이 적당하며, 개인 간의 '빌릴 권리 매매'는 투기수요를 창출해서 집값/상갓값/땅값의 거품을 만들므로 금지해야 한다는 의견이 있다. [80] 김일환, “헌법 제127조”, 『헌법 주석서 IV』, 법제처, 2010; 박기주, “과학기술 헌법조항의 재검토 및 개정방향”, 헌법재판연구, 제3권 제1호, 2016. 참조. [81] 일각에서는 이 문제에 관하여 개정을 촉구하기도 하였다. 관련기사1, 관련기사2 [82] 판사 임기는 10년밖에 안 된다. 오래 하면 누군가의 생애를 좌우한다는 조심스러운 초심을 잃고 독선과 인지적 게으름에 찌든다. 따라서 늘리는 건 안 되지만 안정적인 생계를 보장할 필요는 있다. [83] 이중배상 금지 규정은 대한민국 헌법 중 최악의 조문으로 반드시 개정되어야 한다는 사회적 공감대가 이미 형성되어 있다. [84] 헌법 제89조에 국무회의 심의사항 중 주요 공직자 임명 건 항목에 대한민국 합동참모의장과 각 군 참모총장을 명문화하고 있는 바람에 현행 합참-3군 병립 제도 대신에 지휘구조를 간소화하고 병력 배치의 내실화를 위한 통합군으로 군 구조를 개편하려는 시도가 번번이 헌법 위반 논란으로 좌절되었다. 따라서 헌법 해당 조항에서 합동참모의장을 '국군 최고 선임장교'로, 각 군 참모총장을 '각 군 최고 선임장교'로 문구를 개정하여 현행 합참의장 대신 국방참모총장신설, 각 군 참모총장을 각 군 총사령관 등으로 변경하는 통합군 제도로의 개편이 가능하게 해야 한다는 지적이 있다. [85] 물론 영미법계라면 판례법주의 때문에 문제가 되지 않을 것이다만.. 대한민국은 대륙법계 국가이다. [86] 즉, 어떤 세금이 지자체로 들어가고 어떤 세금이 중앙으로 들어가는지의 기준이 불분명하다는 뜻이다. [87] 박원순 서울시장이 특히 박근혜 정권 때 이에 대해 불평을 많이 했다.