자유권적 기본권

1. 개요

헌법이 보장하는 기본권 중 하나로서, 국민[1]의 자유를 보장하는 데 필요한 기본권들의 총칭이다. 자유주의의 원리와 직결된 원칙들이다.

2. 대한민국 헌법의 자유권적 기본권

한국에서는 일반적으로 한국 헌법 제12조의 신체의 자유부터 제23조 재산권의 자유까지를 자유권적 기본권이라고 칭한다. 대부분의 자유권들은 헌법에서 보장할 뿐 아니라, 언급되지 아니한 자유권도 헌법 제37조 제1항에 따라 보호되고, 나아가 국회가 입법하는 개별 법률들에서 그 보장의 정도가 보다 구체화되고 있다. 예컨대 제12조 신체의 자유는 형사소송법의 관련조문에서 구체화되거나, 제13조는 형법에서 구체화되고, 제18조는 통신비밀보호법에서 구체화되는 등이 개별 법률을 통한 구체화의 사례이다. 따라서 이하에서는 한국 헌법 조문이 자유권적 기본권과 어떻게 연결되는지를 간략히 설명한다.

2.1. 제12조, 제13조 신체의 자유

대한민국 헌법 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포· 구속· 압수· 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

대한민국 헌법 제13조
① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

개인이 가지는 기본권 중 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권에 이어서 "자유"하면 가장 먼저 떠오르는 신체의 자유를 규정한 조문이다. 헌법적으로 명시되어 있지는 않으나, 인간으로서의 존엄과 가치에서 파생되는 개인이 가지는 생명권과 연결되는 관점에서, 신체의 자유에서는 신체를 훼손당하지 않을 권리가 파생된다.

일부에선 3항에서의 검사만이 영장을 청구할 수 있다는 조항을 검사를 헌법기관으로 본다는 주장의 근거로 사용된다. 하지만 이 조항은 행정부의 검사가 국민의 기본권을 제한하기 위해선 사법부의 법관의 판단이 있어야 한다는 조항이다. 오히려 검사의 권한을 제한하는 조항이며 삼권분립를 명문화한 규정이다.

자세한 내용은 신체의 자유 문서 참조.

2.2. 제14조 거주·이전의 자유

모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.

거주ㆍ이전의 자유는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 해외여행 및 해외이주의 자유를 포함한다. 구체적으로 해외여행 및 해외이주의 자유는 외국에서 체류 또는 거주하기 위해서 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다.[2]

14조에서 거주의 의미는 대한민국 헌법 제16조의 주거와 다르다. 실제 살고 있지 않아도 여러 개의 주소를 가질 수 있는데 거주는 이러한 개념까지 포함하고 주거는 실제로 살기 위해 마련한 공간을 말한다.

거주 및 이전의 자유가 왜 헌법상으로 보장되어야 하는지에 대해서 의문을 가질 수도 있으나, 실제로는 매우 중요한 보호법익이다. 만일 거주의 자유가 보장되지 않는다면, 한마디로 이사를 마음대로 못한다. 그리고 여행도 못 다닌다. ~~그런데 윗 동네는 자기 마음대로 이민은 커녕 자기 나라 안에서 여행도 못 한다.~~

한편, 일반적으로 자유권적 기본권이 대한민국 국적자에 국한되지 않고 외국인을 포함한 자연인 전반에게 폭넓게 적용되는데 반해, 거주ㆍ이전의 자유의 일부인 입국의 자유는 외국인에게는 인정되지 않는다. 다만 출국의 자유는 외국인에게도 인정된다.

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||<tablebordercolor=#000000><tablebgcolor=#fff,#191919><rowbgcolor=#4f4f4f><rowcolor=#fff> 헌법 || 내용 ||

제헌 헌법	제10조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 거주와 이전의 자유를 제한받지 아니하며 주거의 침입 또는 수색을 받지 아니한다.[3]
3차 개헌	제10조 모든 국민은 거주와 이전의 자유를 제한받지 아니하며 주거의 침입 또는 수색을 받지 아니한다.
5차 개헌	제12조 모든 국민은 거주ㆍ이전의 자유를 가진다.
7차 개헌	제12조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 거주ㆍ이전의 자유를 제한받지 아니한다.
8차 개헌	제13조 모든 국민은 거주ㆍ이전의 자유를 가진다.

2.3. 제15조 직업선택의 자유

모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

직업 선택의 자유뿐만 아니라 직업 행사(수행)의 자유도 이 조항에 의하여 보호된다.

헌법재판소에 안마사 자격을 시각장애인에게만 허용하는 행정규칙은 직업 선택의 자유를 제한한다는 문제가 제기된 적이 있다. 결국 헌법재판소는 헌법에 위배된다고 결정하였다.[4] 그래서 의료법 개정을 통해 법률로 시각장애인에게만 안마사 자격을 허용하도록 바꾸었다.

2024년 의사들이 파업하자 박민수 보건복지부 제2차관은 의사들의 직업선택의 자유는 침해될 수 있다고 말했다.

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||<tablebordercolor=#000000><tablebgcolor=#fff,#191919><rowbgcolor=#4f4f4f><rowcolor=#fff> 헌법 || 내용 ||

5차 개헌	제13조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
7차 개헌	제13조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 직업선택의 자유를 제한받지 아니한다.
8차 개헌	제14조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

2.4. 제16조 주거의 자유

모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

사생활의 내밀한 공간적 영역인 ' 주거'에 대한 자유를 보호하는 기본권으로 주거의 불가침을 내용으로 한다. 외국인도 주체가 되며, 법인 등 단체는 주체가 되지 않는다는 것이 다수설이다. ‘ 주거’란 인간의 거주와 활동을 위한 장소로 만들어진, 누구에게나 출입할 수 있도록 개방되지 않은 모든 사적 공간을 말한다. 주거의 자유를 침해한 경우[5]에는 형법상 주거침입죄가 문제된다. 해당 항목 참조.

아울러 주거에 대한 압수/수색 시에는 반드시 영장이 필요하다는 영장주의를 원칙으로 하고 있으나, 실제 형사소송법에서는 사후영장도 가능하도록 되어 있다. 현행범과 긴급체포에서의 타인의 주거를 수색하는 규정이 그렇다. 이에 대해 헌법재판소는 제16조 자체로서는 영장주의의 예외가 적시되어 있지 않지만, 제12조 제3항과 마찬가지로 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 사후영장발부를 전제로 한 수색이 가능하다고 보았다.( 2015헌바370결정) 그러나 이럼에도 조문 자체와는 명백히 충돌하는 것이라서, 헌법재판소는 이례적으로 제16조에 대해서 개정을 촉구하는 판결을 내리기도 하였다.[6]

‘ 압수’란 물건의 점유를 취득하기 위한 수사상 강제처분이며, ‘ 수색’이란 압수할 물건이나 피의자를 발견할 목적으로 신체나 물건 또는 장소에 대하여 행하는 강제처분이다.

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제헌 헌법	제10조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 거주와 이전의 자유를 제한받지 아니하며 주거의 침입 또는 수색을 받지 아니한다.[7]
3차 개헌	제10조 모든 국민은 거주와 이전의 자유를 제한받지 아니하며 주거의 침입 또는 수색을 받지 아니한다.
5차 개헌	제14조 모든 국민은 주거의 침입을 받지 아니한다. 주거에 대한 수색이나 압수에는 법관의 영장을 제시하여야 한다.
7차 개헌	제14조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
8차 개헌	제15조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

2.5. 제17조 사생활의 비밀과 자유

모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

사생활의 ' 비밀'이란, 사생활에 관한 사항으로서 일반인에게 아직 알려지지 아니하고, 일반인의 감수성을 기준으로 할 때 공개를 원하지 않을 사항을 가리킨다.

사생활의 비밀과 자유는 아래와 같은 내용으로 이루어져있다. 개인정보 보호법이 관련된 법률이다.

사생활의 비밀의 불가침
사생활의 자유의 불가침
개인정보자기결정권

개인정보처리금지청구권
개인정보열람청구권
개인정보정정/삭제청구권

사생활의 비밀은 현실적으로 언론에 의해 자주 침해되고 있으며, 그 파급효과가 회복할 수 없을 정도로 크기 때문에 사생활의 비밀과 언론의 자유가 충돌하는 경우에 양자의 조화가 필요하다. 특히 언론과 관련하여 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에서는 정정보도청구권과 반론보도청구권, 추후보도청구권을 규정하고 있다.

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8차 개헌

제16조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

2.6. 제18조 통신의 비밀과 자유

모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

통신의 자유란 통신의 비밀의 불가침과 자유통신의 보장을 그 내용으로 하는 기본권으로, 개인이 그 의사나 정보를 전달 또는 교환하는 경우에 그 내용등이 본인의 의사에 반하여 공개되지 아니할 자유를 말한다. 외국인에게도 인정되는 기본권이며, 단체에게도 주체성이 인정되어 통신회사는 통신의 비밀과 자유의 주체가 된다.

‘통신’이란 공간적으로 상호 떨어져 있는 사람들 사이에 의사나 정보를 우편 등의 통신매체수단에 의하여 전달 또는 교환하는 것을 말한다, 따라서 통신매체수단을 이용하지 아니하는 개인 간의 대화의 침해는 사생활의 비밀의 침해는 되어도 통신의 비밀의 침해는 아니다. 또한 통신은 특정한 상대방의 존재를 전제로 한다는 점에서 상대방이 없는 경우에도 보장되는 표현과 차이가 있다.

사이버 명예훼손이 출판물명예훼손죄보다 전파성이 더 큼에도 공연성을 요구하는 이유가 이것인데, 만일 사이버 명예훼손에 공연성을 요구하지 않는다면 개인 간의 메일이나 비공개 게시물도 처벌할 수 있게 되기 때문이며, 이는 헌법 제18조를 위배하여 위헌이 된다. 마찬가지의 이유로, 성인사이트에 접속하는 것만으로는 역시 처벌받지 않는다.

통신의 자유는 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있으며, 따라서 통신비밀보호법이 특정한 경우에 이 자유를 제한한다. 도청 문서 참조.

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||<tablebordercolor=#000000><tablebgcolor=#fff,#191919><rowbgcolor=#4f4f4f><rowcolor=#fff> 헌법 || 내용 ||

제헌 헌법	제11조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.
3차 개헌	제11조 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.
7차 개헌	제15조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.
8차 개헌	제17조 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

2.7. 제19조 양심의 자유

모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

양심이라고 하는 것은, 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐을 말하는 것으로, '엄마야 너무 나는 착해서 양심적임' 하는 것과는 다르다. 양심이라는 단어가 종종 '착한일 하려는 마음'이라는 식으로 오용되는 경우가 많은데, 사전적 의미는 '사물의 가치를 변별하고 자기의 행위에 대하여 옳고 그름과 선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식' 이다. 헌법재판소는 양심이란 "어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적인 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 진지한 마음의 소리"라고 판시하였다. 이 점이 중요한 것은, 양심이라는 개념은 배타적인 도덕율이 아니라 주관적이고 개인적인 판단 기준이며, 헌법은 이를 보장하는 것이기 때문이다.

자세한 내용은 양심의 자유 항목 참조.

2.8. 제20조 종교의 자유

① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

양심이 윤리적 확신을 나타내는 것이라면, 신앙은 종교적 확신, 즉 초월적 세계인 피안의 세계에 대한 주관적 확신을 나타내는 것이다.

양심의 자유와 유사하게 내적 자유와 외적 자유로 구분되는 구조를 가진다.

신앙의 자유 (절대적 자유, 제한불가)

어느 종교를 믿을 자유
종교를 믿지 않을 자유
신앙을 변경할 자유

종교적 행위의 자유 (상대적 자유, 제37조 제2항에 의해 제한가능)

신앙고백의 자유

적극적 신앙고백의 자유(자신의 신앙을 외부에 표명할 자유)
소극적 신앙고백의 자유(자신의 신앙을 외부에 표명할 것을 강제받지 않을 자유)

종교적 행사의 자유( 예배의 자유)
종교교육의 자유

종교학교설립의 자유
종교교육의 자유

선교의 자유[8]
종교적 집회, 결사의 자유

상세는 종교의 자유 항목 참조.

종교의 자유가 인정되기 때문에 법적으로 사이비 종교를 정의하는 것은 쉽지 않다. 2항은 정교분리를 천명하고 있는데, 종교가 정치에 관여하거나 나라에서 특정 종교를 후원하거나 (그 종교가 범죄를 저지르지 않는 한은) 탄압하는 것을 금지하는 조항이다. 주의할 것은 종교인이 정치 단체를 조직하는 것을 금지하는 것이 아니라는 것이다. 종교인 역시 국민이며 참정권이 인정되기 때문이다. 그러므로 종교 정당을 조직하는 것은 허용되지만, 종교의 이름으로 정치에 관여하는 것은 안 된다. ~~예컨대 특정인을 뽑지 않으면 생명책에서 삭제해버린다고 하거나~~ ~~불심으로 대동단결!!~~

박근혜-최순실 게이트 당시 박근혜는 본 조항이 금지하는 종교의 국정 개입을 벌였다는 비판을 받았다. 참조.

1항과 관련된 ~~재밌는~~ 에피소드가 있다. 간절한 마음으로 사법시험을 준비하던 한 수험생 A씨는 일요일 예배에 한 번도 빠진 적이 없는 독실한 기독교인이었다. 그런데 사법시험 1차 시험 공고를 보자 시험이 일요일이었다. 수험생이자 기독교인인 A씨는 사법시험 때문에 교회를 빠져야 하는 것이 굉장히 난감했고 한참을 고민하던 A씨는 자신과 같은 종교인을 고려하지 않고 일요일을 시험 날로 정한 행정자치부장관의 처분이 종교의 자유를 침해한다는 결론을 내렸다. 결국 A씨는 사법시험 대신 일요일 예배와 봉사활동에 참석했고 사법시험 응시를 포기한 채 행정자치부장관을 상대로 헌법소원을 제기했다. 종교의 자유와 공무담임권을 침해했다는 이유로. 그러나 2001년 9월 27일, 헌법재판소는 A씨의 청구를 기각했다. 위 내용은 기본권에 해당하는 종교의 자유 침해가 아니라 상대적 자유인 종교활동의 자유에 해당하며 기본권을 직접 침해하지 않는다고 결정했기 때문이다.[9]

한편 한국은 제3자에 의한 종교 강요를 금지하는 조항이 없다. 그래서 사이비 종교 등의 횡포가 만연하여 관련 피해가 끊임없이 발생함에도 불구하고 국회는 이를 막기 위한 법률을 만들 수가 없다. 그저 헌법 제37조 제2항에 의거한 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위한다는 명목으로 우회 제재만이 가능하며, 그마저도 해당 종교가 '국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등' 을 심각하게 침해하는 수준에 이르기 전까지는 국가는 아무것도 할 수가 없다.

2.9. 제21조 언론· 출판, 집회· 결사의 자유

① 모든 국민은 언론· 출판의 자유와 집회· 결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

소위 표현의 자유를 규정하는 조항 중 하나로, 표현의 자유는 언론, 출판의 자유에 의하여 보호된다. 이 규정은 표현의 자유뿐만 아니라 국민의 알 권리, 언론의 ACCESS(접근)권, 정보공개청구권 등 적극적으로 국민이 정보를 청구하거나 언론, 출판을 이용할 수 있는 권리도 보호한다. 집회, 결사의 자유도 이 조항에 의하여 보호된다.

언론이란 구두 및 문자에 의한 의사표시행위를 의미한다. 즉, 신문이나 방송과 같이 통상적으로 알고 있는 언론매체, 언론기관뿐만 아니라 개인이 각종 매체를 통해 표현하는 의사표현 역시 언론의 자유 하에 보호된다. 의사표현의 매체에는 제한이 없으므로[10] 인쇄의 방법뿐만 아니라, 음반·영화·비디오 등의 형태로도 보호없다. 언론·출판의 자유가 표현의 자유의 기초가 되는 이유이다. 당연히 이 언론의 자유로부터 기본적인 표현의 자유가 도출되며, 언론기관 역시 여기에 포함된다. 알 권리는 자유로운 의사형성을 위해 도출되는 권리이며, 이 외에도 언론매체이용권, 권리구제형 언론매체이용권, 보도의 자유 등이 언론의 자유로부터 도출된다. 자세한 내용은 표현의 자유 문서 참조.

출판이란 일종의 언론의 하위개념으로서 대량인쇄방법에 의하여 생산·배포되는 인쇄행위를 매개로 하는 의사표현의 자유이다. 개념상 출판의 범주 전체가 언론에 포함되기는 하지만, 사전검열이나 허가제 등의 문제에 있어서 출판의 제한을 받아온 역사가 있었기 때문에 보통은 언론·출판으로 묶어 더 그 보호를 강조하고 있다.

집회란, "다수인이 공동목적을 가지고 평화적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위"를 말한다. 한편 시위는 '집단행진'을 일컫는 것으로서, 이동하는 집회를 일컫는다. 결사란 "자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간동안 공동목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체"를 말한다.

헌법은 표현의 자유를 보호하기 위하여 언론, 출판의 자유에 대한 사전허가나 사전 검열과 집회, 결사에 대한 허가제(신고제는 가능하다)는 허용되지 않음을 선언하고 있다. 다만 제4항에서 규정하듯이, 표현의 자유는 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하지 않는 선에서만 인정된다. 표현의 자유를 무한정으로 인정하면 명예훼손이나 악플도 표현의 자유로 보호받게 되기 때문이다.[11] 물론 미국같이 실제로 표현의 자유를 무제한적으로 인정하는 케이스가 있기는 하다.[12] 다만 제37조 제2항에 의한 사후제한은 가능하며, 이 경우에는 제37조 제2항의 일반적 요건들 이외에 명백하고 현존하는 위험의 원칙이 적용되어 그러한 위험이 있을 때에만 표현의 자유를 제한할 수 있다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

한편, 집회의 자유에 대해서는 집회 및 시위에 관한 법률이 일정한 제한을 가하고 있다.

결사에 대해서는 단체, 자발적 결사체 항목 참조.

<방송법>, <신문 등의 자유와 기능 보장에 관한 법률>, <전파법>, <인터넷 멀티미디어 방송사업법>[13], <정보 통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률>등이 대한민국 헌법 제 21조 3항을 근거로 만들어졌다.

언론 및 출판의 자유의 내용

의사표현의 자유[14]
알 권리 [15]

정보수령권
정보수집권
정보공개청구권[16]

언론기관의 자유

언론기관설립의 자유
언론기관의 대외적 자유

취재원비닉권
보도의 자유, 취재의 자유, 보급의 자유

언론기관의 대내적 자유(편집, 편성의 자유)

언론매체접근이용권(소위 Access권)

일반적인 언론매체이용권[17]
권리구제형 언론매체이용권

정정보도청구권
반론보도청구권
추후보도청구권

집회의 자유의 내용[18]

적극적으로 집회를 개최하는 자유
집회를 사회/진행하는 자유
집회에 참가하는 자유

결사의 자유의 내용

적극적 자유

단체결성의 자유
단체존속의 자유
단체 (내/외부)활동의 자유

소극적 자유

단체로부터 탈퇴할 자유
결사에 가입하지 아니할 자유

언론의 보도로 인한 피해 및 구제제도는 <언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률>에 명시되어 있다.

2.10. 제22조 학문과 예술의 자유

① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
② 저작자· 발명가· 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

표현의 자유를 규정하는 또 다른 조항으로, 문화적인 표현의 자유를 규정하는 조항이다. 한편 제2항은 제1항에 규정된 권리를 실현하기 위한 조항으로, 지식재산권을 보호하는 규정으로서 저작권법이나 특허법의 근거가 되는 조항이다.

학문과 예술의 자유는 소극적으로는 국가의 간섭을 배제하지만, 적극적으로 가치질서의 성격을 지니기도 한다. 즉, '내가 연구하는 내용에 대해 간섭하지 말라.'와 같은 요구가 본 조문에서 도출되기도 하지만, '내가 연구할 수 있는 환경을 조성해 달라.'와 같은 적극적인 요구도 여기에 포함된다. 다만, 이러한 가치질서의 성격이 사회권의 내용은 아니다. 대표적으로 '교육을 받을 권리'(제31조)는 사회권 중 하나이지만, 학문의 자유가 교육권을 직접 보호하지는 않는다.

학문의 자유의 내용은 아래와 같다.

연구의 자유
교수의 자유(강학의 자유)[19]
연구결과발표의 자유[20]

발표내용의 자유
발표방법의 자유

학문적 집회,결사의 자유[21]
대학교의 자치(대학의 자율성)[22]

인사에 관한 자치
관리/운영에 관한 자치
학사에 관한 자치
교수의 신분보장
대학의 존속

한편, 예술의 자유의 내용은 아래와 같다.

예술창작의 자유
예술표현의 자유 : 연극 공연, 영화 촬영 등을 위해 군복을 입는 것을 법으로 허용하는 이유다. ~~정장입고 전투신을 찍을 수는 없지 않은가~~ 물론 예술활동, 예비군훈련 참가 등이 아닌 법외의 영역에서 입는 것은 금지된다.
예술적 집회결사의 자유

2.11. 제23조 재산권

①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

국민의 사적 이용, 처분이 가능한 권리를 보호하는 규정. 국민의 경제적 자유를 의미한다. 그리고 재산권 규정은 내용 형성 규정이기도 하다. 다시 말해 법률에 의하여 재산권을 제한면서도 그 규정에 의하여 구체적인 내용이 형성된다는 것. 이 제한과 형성이라는 반대되는 방향이기 때문에 어느 방향으로 해석하느냐에 따라 심판 기준이 달라지기도 한다. 예컨대, 재산권을 형성 권한이라고 본다면 재산권의 심판 기준은 낮아진다.

이 조항이 중요한 이유는, 제12조부터 제22조까지의 다른 자유권적 기본권 규정에는 그 내용과 한계는 법률로 정한다는 식의 제한규정이 없기 때문이다. 어차피 헌법상의 기본권은 모두 나중에 나오는 헌법 제37조를 근거로 법률에 의하여 제한할 수 있다. 그런데 재산권 규정에는 특별히 그 한계를 명시하였기 때문에 재산권은 다른 기본권에 비하여 더 폭넓게 제한될 수 있다는 해석이 가능하다.

재산권에 대한 헌법학계의 통설 또한 재산과 사회적 연관성이 클수록 재산권 행사의 폭넓은 제한이 가능하다고 보고 있다.

제23조 제2항에 의하여 재산권의 사회적 제약이 인정된다.[23]

제23조 제3항 규정에는 재산의 공용수용 시 제한 및 보상의 개별적 법률유보와, 정당한 보상에 대한 헌법 의무를 지우고 있다. 이 규정에 의해 재산권 수용 시에 수용당한 국민은 국가에 대해 당연히 보상청구권을 가지며, 국가가 해당 보상청구권을 보전하지 않는 경우에는 위헌이 된다.[24]

수용 등과 그 보상에 관해서는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등이 제정되어 있다.

3. 권리 보호

저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다. 하지만 저항권은 공권력의 행사에 대한 ‘실력적’ 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.

만약 이 같은 상황들 곧

쿠데타로 자유민주주의 체계가 무너짐
통치자의 반헌법적/반 자유-민주적 폭정
폭동적 시위진압/민간인 학살 같은 자국민 학살

등이 일어나서 다른 합법적인 구제수단들이 없을때, 기본권 보장의 최후의 수단으로써 자유주의-민주주의을 수호하기 위해 사용할수 있는 권리들이다.

1. 시민 불복종 운동: 법률이 부당하거나 정당성을 가지지 못한다고 판단할경우에 그 법률을 거부하거나 위반하는 행동
2. 저항권: 국가권력등이 민주적, 법치국가적 기본질서나 기본권 체계을 파괴하는 경우 자유민주주의을 수호하기 위해 사용할수 있는 마지막 수단

2.1 무기소지권: 개개인의 생명, 재산, 기본권등의 보호을 위해 무기을 소지하는 행위
2.2 무장 저항권: 만약 국가권력등이 폭력적 행위들로 시민들의 권리등을 침해하거나, 학살하는등의 내란행위을 할 경우, 자유민주주의 수호을 목적으로 하여, 무기을 들고 적극적으로 그 국가권력 등과 맞서 싸울 수 있는 권리

4. 기타

미래에는 자유권적 기본권의 의미가 확대되어 인간의 정신적 자유 및 고통 없는 환경을 보장하는 방법에 대해 논의가 이뤄질 가능성이 있다.

[1] 경우에 따라서는 외국인과 법인 등 단체도 포함된다. [2] 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 [3] 현행 제16조 주거의 자유 내용도 포함되어 있다. 이후 5차 개헌 때 분리된다. [4] 헌재 2006년 5월 25일 2003헌마715 [5] 주거의 소유자나 관리자가 허가한 경우에도 그 목적이 다른 데 있으면 주거침입죄가 성립한다. 예를 들어 원서접수 후에 시험을 보러 가는 것은 상관 없지만 대리시험을 목적으로 들어간 경우 주거침입죄도 성립된다는 것이 대법원의 판단이다. [6] 헌재의 판결문은 다음과 같다. "심판대상조항의 위헌성은 근본적으로 헌법 제16조에서 영장주의를 규정하면서 그 예외를 명시적으로 규정하지 아니한 잘못에서 비롯된 것이다." [7] 현행 제14조 거주·이전의 자유 내용도 포함되어 있다. 이후 5차 개헌 때 분리된다. [8] 자신의 종교적 확신을 다른 사람에게 선전하고 전파하는 자유를 말한다. 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교와 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함된다. [9] 헌재 2001년 9월 27일 2000헌마159 [10] 반대로 출판의 자유는 대량인쇄방법에만 한정된다는 차이점이 있다. [11] 그러나 이 부분에서 공중도덕이나 사회윤리가 무엇이며 누가 어떻게 정하는가?라는 논쟁이 끝없이 나오고 있다. 시민의식의 변화로 얼마든지 공중도덕이나 사회윤리는 바뀔수 있으며 명확한 기준이 없이 도리어 표현의 자유를 억압하는 수단으로 악용될 수 있는 구절이기 때문이다. [12] 미국은 표현의 자유를 제1 가치로 둬서 악플과 명예훼손 등도 표현의 자유의 보호를 받기 때문에 형사처벌은 되지 않으며, 민사로 갈 수는 있기는한데 그 요건이 매우 까다롭다. [13] 속칭 미디어법 [14] 사실을 전달하는 것이 아니라, 자신의 가치판단, 즉 평가적 의사를 표현하고 전달하는 자유이다. 표현할 자유 뿐 아니라 표현하지 않을 소극적 자유도 포함된다. [15] 표현의 자유에 왜 알 권리가 들어가는지 의아할 수 있는데, 헌법재판소는 "의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하므로, 그런 의미에서 정보에 대한 접근, 수집, 처리의 자유로서 알 권리는 표현의 자유와 표리일체에 있어 당연히 포함된다"고 판시한 바 있다. 쉽게 말하자면, "알아야 표현할 수 있다." [16] 공공기관의 정보공개에 관한 법률과 연결된다 [17] 시청자의 의견제시 및 시정요구가 여기에 해당한다. [18] ~할 자유는 반드시 ~하지 아니할 자유도 포함한다 [19] 일반적인 가르침(교육)의 자유가 아니라, 대학이나 고등교육기관에 종사하는 교육자가 자유로이 교수하거나 강의하는 자유를 말한다. 교수는 강학내용이나 강학방법에 관한 한 누구의 지시나 감독에도 따르지 아니하고 독자적으로 결정하며, 강의실에서는 학문적 견해를 자유롭게 표명할 수 있다. [20] 언론.출판의 자유와는 특별법과 일반법 관계에 있으며, 연구결과발표의 자유가 보다 강력하게 보호된다 [21] 일반적 집회결사의 자유와는 특별법과 일반법 관계로서 학문적 집회결사가 고도로 보장된다 [22] 대학의 자치는 교수회를 중심으로 한 대학이 국가권력으로부터 간섭을 받지 않는다는 의미이므로, 적어도 기본권으로서의 대학의 자치에 있어서 학생은 주도적 주체가 될 수 없다 [23] 독일 바이마르헌법 제153조 제3항의 영항을 받았다. [24] 심지어는 보상에 관한 근거 법률이 없더라도 해당 보상청구권은 유효하다. 조문에는 '보상은 법률로써 정하되~'라고 하는데 해당 조문의 존재 자체가 보상청구권을 보장하고, 법률로써 정한다는 부분은 보상청구권의 행사절차, 방법을 법률로 정한다고 보는 것이 헌법학자들의 의견이다.

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자유권적 기본권

1. 개요

2. 대한민국 헌법의 자유권적 기본권

2.1. 제12조, 제13조 신체의 자유

2.2. 제14조 거주·이전의 자유

2.3. 제15조 직업선택의 자유

2.4. 제16조 주거의 자유

2.5. 제17조 사생활의 비밀과 자유

2.6. 제18조 통신의 비밀과 자유

2.7. 제19조 양심의 자유

2.8. 제20조 종교의 자유

2.9. 제21조 언론· 출판, 집회· 결사의 자유

2.10. 제22조 학문과 예술의 자유

2.11. 제23조 재산권

3. 권리 보호

4. 기타

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