정상 참작

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1. 개요2. 정상참작 사유3. 오해4. 비판5. 구별 개념6. 사례7. 관련 문서

1. 개요

제53조(정상참작감경)
범죄의 정상(情狀)에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다.

제54조(선택형과 정상참작감경)
한 개의 죄에 정한 형이 여러 종류인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.

情狀參酌 / extenuation

피고인이 법정형보다 의무적으로 감경해야만 하는 대상[1]이 아니더라도, 즉 법률상의 감경사유가 없더라도 범죄의 정상( 情狀, 보기 힘든 가련한 상태)에 참작( 參酌, 적절히 고려함)할 만한 사유가 있다고 판단되는 경우 법관의 재량으로 감경하는 것.

간단하게 말하면 '사정 좀 봐 주는 것'으로 법원의 판사가 납득할 정도의 타당한 이유가 있어야 한다. 원래 '작량감경'이라 하였으나, 일본식 표현이나 어려운 한자어를 국민의 눈높이에 맞추어 알기 쉬운 우리말로 변경하기 위하여 2020.12.8. 법률 제17571호로 '정상참작감경'으로 개정되었다.

2. 정상참작 사유

정상 참작 사유는 피고인에게 유리해지는 일체의 사정에 관한 것으로, 대략으로 나누면 범죄에 관한 정상과 일반적인 정상으로 분류된다. 구체적 사유에 대해서는 명시적 기준이 없으며, 감경사유, 정도, 해석에 대해서는 전적으로 법관에 재량에 맡겨진다.

법원은 일반적으로 판례에 따라 '정상을 참작할 만한 사유'에 관해서는 형법 제 51조의 양형의 기준 조항을 적용한다.

제51조 (양형의 조건)
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행후의 정황

흔히 피고인이 안정적인 직업을 가졌거나, 고령이거나, 건강 상태가 좋지 않거나, 가족, 직장 동료 등 주변인이 선처를 요구하는 탄원서를 제출하거나, 피해자가 범행을 유발한 측면이 있다고 판단될 때 이를 양형에 반영한다.

3. 오해

정상 참작에 대해서 사람들이 잘못 알고 있는 부분이 많은데, 우선 정상이 참작되면 판사가 형법과는 다르게 형벌을 마음대로 정할 수 있다고 잘못 생각하는 경향이 많은데 전혀 그렇지 않다. 조선과 고려의 형법 및 조선과 고려가 형법을 정할 때 참고한 법전인 대명률도 법을 어긴 자를 처벌함을 법에 따라서 했는데[2], 모든 법치국가들은 죄형법정주의가 원칙이므로, 사람들이 예측할 수 없게 형을 정하는 것을 엄격하게 금지하고 있기 때문이다.

정상참작감경은 법정 유기형에 대해 장기 및 단기를 반으로 감경할 수 있으며[3], 거듭해서 감경할 수 없다. 단, 정상참작감경 이외의 법률상 감경은 거듭해서 할 수 있으며, 법률상 감경이 이루어진 뒤에도 정상 참작 사유가 더 존재한다면, 그 경우에도 추가로 감경을 할 수 있다.

과거에는 음주로 인한 범행에서 정상참작을 많이 했으나, 최근에는 오히려 가중요소로 반영하는 추세이다. 또한 '진지한 반성'으로 인한 정상참작도 많이 줄어들었다.

정당방위와 비슷하지만 의미는 다르다. 정당방위는 피해가 일어났을 때 정당한 사유로 대처하는 것이므로, 그 사유에 따라 최대 무죄까지 가능하지만 정상 참작은 명백한 고의에 해당하면서도 피의자 측의 잘못도 상당 부분 있는 것으로 판단하기 때문이다. 물론 정당방위도 과도할 경우에는 정상 참작으로 바꾸기도 한다. 물론, 절반이라는 것은 형량에 대해서 그렇다는 것이다. 원래부터 형량이 적거나 중간이면 기소유예나 선고유예도 가능하다.[4]

위험한 상황에 처해서 다른 이에게 피해를 끼칠 때도 이미 긴급피난이나 기대가능성 같은 걸 들 수 있다.

4. 비판

2023년 3월 21일, 국회입법조사처는 「형법상 정상참작감경의 문제점과 개선방향」을 발표하였다. #

내용은 다음과 같다.

우리나라 「형법」은 법률상의 감경 외에 정상참작감경을 허용하고 있으나, 정상참작감경의 사유나 정도 및 방법 등이 규정되어 있지 않아 전적으로 법원의 해석에 맡겨져 있음

판례에 따르면, 정상참작감경의 경우에도 법률상의 감경과 마찬가지로 유기징역형의 상한과 하한을 1/2 감경하도록 하고 있음
이와 관련하여 법원의 재량에 의해 입법자가 정한 형벌의 범위에 현저히 못 미치는 형이 선고되는 등 피해자 측 또는 국민의 일반적 법감정에 부합하지 않는다는 비판이 제기되어 왔음

정상참작감경의 권한만을 규정하고 그 사유에 대하여는 법원의 해석에 맡기고 있는 우리나라와 일본과는 달리, 독일, 스위스, 오스트리아에서는 법원이 형을 감경함에 있어 고려할 수 있는 사유를 법률에 명시하고 있으며, 특히 스위스는 판결서에 근거명시 의무를 규정하고 있음

법원의 양형재량이 법률 내에서 이루어질 수 있도록 정상참작감경의 사유,정도 및 방법 등을 「형법」에 명시적으로 규정하는 방안을 검토할 필요성이 있음

상소제도나 양형기준제도는 법원의 양형재량 통제수단으로 보기 어려운 측면이 있음
일반법과 특별법 간에 법정형의 심각한 불균형이 초래되는 부분에 대한 입법적 정비도 함께 검토되어야 할 것으로 보임

특히 세종 쇼핑몰 중학생 성폭행 사건을 그 예시로 들었다. 해당 사건은 2021년 8월 5일, 20대 남성이 대낮에 도심 한복판에 위치한 쇼핑몰에서 30분 사이에 여학생(만 14세) 2명을 성추행하고, 곧이어 또 다른 여중생(만 14세)을 남자 화장실로 끌고 가 성폭행한 사건이다. 이에 대해 1심과 2심의 판단이 극명하게 갈렸다.

1심 재판부[5]는 정상참작감경을 하였으나, 2심 재판부[6]는 정상참작감경을 하 지 않았다. 결과 1심에서는 동일한 사실관계에 대하여 징역 3년에 집행유예 4년이 선고되었으나, 2심에서는 징역 5년의 실형이 선고되었다. 1심은 경합범 가중된 형의 상한과 하한을 "양형의 이유 중 유리한 정상참작"을 통해 1/2 감경한 후, 2년 6월 이상 22년 6월 이하'라는 처단형의 범위 내에서 징역 3년을 선고한 후, "양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작"을 이유로 형의 집행을 4년간 유예하였다. 1심 판결 선고 후, 본 사건이 언론을 통해 알려지면서 낮은 형량에 대한 비난 여론이 거세진 바 있다. 쇼핑몰 화장실서 10대 성폭행했는데...집행유예 논란 대낮 대형 쇼핑몰서 10대 성폭행한男, 집행유예…"도대체 왜?"

참고로 1심 재판부가 양형에 반영한 '유리한 정상'은 다음과 같으며, 이는 2심에서도 크게 달라지지 않았다.

피고인이 이전에 범죄전력이 없는 초범인 점
일부 피해자와 합의하여 피해자가 선처를 탄원하고 있는 점
범행을 인정하고 반성하고 있는 점
추행의 정도가 비교적 중하지 않은 점

논란이 되었던 점은 1심과 2심에서 양형조건이 크게 달라진 사실도 없는데도 판단이 전혀 달려졌다는 점이다. 특히 이 사건은 아동 성추행 사건으로 법정형이 징역 5년 이상이고, 법률상 감경 사유가 전혀 없는데도 거듭 감경하여 집행유예를 선고한 것은 극히 이례적인 일이었다.

5. 구별 개념

평소 자기가 술을 먹으면 이성을 잃음을 알면서도, 뻔히 알면서도 술을 먹다가 일을 저질렀다면 [7] 정상 참작은 없다. 김수철이나 고종석이 이런 이유로 감경을 받지 못하고 무기수가 되어 교도소에서 복역 중이다.

2009년에는 조두순이 범행 당시 취중이었던 점을 이유로 형량이 감축되었다. 이것을 정상 참작으로 착각하는 사람들이 있는데 전술했듯 조두순의 형량 감축은 심신미약에 대한 감축이다. 감경을 하지 않으려면 원자행을 입증해야 하는데, 검찰이 실패했다. 이 경우 법원은 의무적으로 감경을 해야 했으므로[8] 법원이 조두순을 비호하기 위해 형을 감경한 것이 아니다.

6. 사례

재벌 3·5 법칙의 법적 근거가 바로 이 작량감경이다.
2021년에 이재용이 형법상 최저 형량이 5년에 해당하는 범죄로 유죄를 선고받고도 작량감경을 최대한으로 적용받은 징역 2년 6개월이 확정되어[9] 적폐청산을 주장하는 입장의 사람들에게서 공분을 샀다. 반면 이재용이 행한 기여를 높게 평가하고, 적폐청산을 비판하는 입장에서는 이것도 과하다며 사면을 주장했다.
주호민이 당한 강도상해 피해사건에서 피고인에게 1심에서 징역 3년 6개월형이 선고되었다. 강도상해죄는 법정 최저형이 7년형인데, 그의 1/2이 감경되어 3년 6개월형을 받은 것이다. 주호민이 가해자를 선처했기 때문이다.
Kidmo의 아청법 위반 사건
네토라레도 상당한 정상 참작 사유에 들어간다.

7. 관련 문서

[1] 종범,중지미수 등 [2] 김영우 외, <떡국열차>,눌민 [3] 사형은 무기 또는 20년 이상의 징역·금고로, 무기징역·무기금고는 10년 이상의 유기징역·유기금고로, 자격상실은 7년 이상의 자격정지로 감경한다. [4] 대표적인 예시가 바로 탈영인데 형량은 1년 이상 10년 이하의 징역으로 꽤 무거운 편에 속하지만, 기소유예 처분이 심심치 않게 나온다. [5] 대전지법 2021.12.22 선고 2021고합290 [6] 대전고법 2022.7.19 선고 2022노5 [7] 원인에 있어서 자유로운 행위, 줄여서 원자행은 범죄를 저지를 고의 하에 고의로 심신미약 상태를 유도했다면, 범죄행위가 심신미약 상태에서 일어났다고 하더라도 그 범죄를 고의범으로 취급하는 법학 용어인데, 이 고의의 범위에 미필적 고의도 포함된다. [8] 2018년 12월부터 심신미약 자체를 임의적 감경사유로 바꾼 ' 김성수법'이 생기면서 이 의무가 사라졌다. [9] 2심에서 집행유예 4년이 적용되어 잠시 석방되기도 했으나 파기환송심에서 유죄가 인정되었고 이재용 본인도 재상고를 포기하면서 징역형이 확정되었다.