간접정범

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1. 의의

2. 간접정범의 정범성

3. 간접정범의 성립요건

3.1. 피이용자

3.1.1. 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자

• 피이용자의 행위가 객관적 구성요건요소를 충족하지 못한 때

스스로를 상해하는 행위( 자해)나 살해하는 행위( 자살)[2]이 이에 해당된다. 자신을 자해하는 행위나 자살행위는 상해죄와 살인죄의 객관적 구성요건(행위객체)에 해당하지 않기 때문이다.
같은 이유로 강제추행죄의 경우에는 타인을 추행하도록 하여야 하는데, 자신을 추행(?)하는 경우에는 범죄가 성립하지 않기 때문에 간접정범이 성립할 수 있다. 자신을 추행한다는 개념이 이상해보이지만 범죄자가 피해자로 하여금 자위행위나 나체상태의 영상을 찍게 하는 경우가 있다. 이러한 행위는 자신의 의사에 반해 수치심이 느껴질 행위이기 때문이므로 강제추행죄의 구성요건도 충족한다. 이 때, 피해자는 행위객체를 총족하지 못해 강제추행죄의 처벌을 받지 않지만, 피해자에게 영상을 찍게 한 범죄자에게는 간접정범이 성립한다.( 2016도17733판결) 사회적으로 논란이 되었던 n번방 사건의 조주빈 역시 간접정범에 의한 강제추행죄가 범죄죄목에 포함되었다.( 2020노2178)
• 피이용자의 고의가 없고 과실범 처벌규정도 없을 때

대표적인 고의범인 손괴죄가 있다. 예를 들어, A가 B에게 총을 건네주며 표적을 향해 쏴보라고 지시했는데 알고보니 표적 뒤에 귀중한 골동품이 있었고, A만 이 사실을 알고 있었을 경우[3]. '과실손괴죄'라는 죄목은 없으므로 피이용자인 B는 그냥 무죄이고, A는 간접정범이 된다.
• 목적범에서 피이용자의 목적이 없을 때

예를 들어, 행사할 목적이 없는 위조지폐를 만들도록 한 경우가 있다.( 통화위조변조죄) 위조지폐는 그것을 행사할 목적이 있어야 범죄가 되는데, '우리 장난으로 만들거니깐 한번 위조지폐를 만들어봐'라고 하는 경우 목적이 없어 범죄가 성립하지 않는다. 이 범죄에 대해서는 견해가 나뉘는데 다수설은 여기서 구분한 것처럼 범죄를 행한 사람을 간접정범으로 취급한다. 반대로 소수설은 만들도록 명령한 사람을 교사범, 만든 사람을 정범으로 처벌하도록 한다.
• 피이용자의 행위에 위법성이 없을 때( 정당방위, 긴급피난 등의 위법성조각사유가 존재할 때)
• 정당행위 : 증인 A는 법관 B를 속여 피해자에게 유죄선고를 내리도록 하였다. 이 경우, 법관 B는 감금죄의 죄에 해당하나, 법관의 판결이라는 정당행위에 해당한다. 이 경우 A는 감금죄의 간접정범[4], B는 피이용자가 된다.
• 정당방위
• 긴급피난
• 피이용자의 행위에 책임이 없을 때( 책임무능력자, 강요, 기대가능성부존 등의 책임 조각사유가 존재할 때)
• 책임무능력자 : 가해자 A가 정신이상자 B를 이용하여 피해자 C를 폭행하도록 하는 경우. B는 심신상실자로서 책임이 조각되므로 피이용자가 된다.[5] 또는 형사미성년자를 이용해서 범죄를 저지른 경우. 해당 미성년자의 의사를 지배한 사람은 간접정범으로 처벌된다.
• 금지착오 : 교주 A는 신도자 B, C, D를 세뇌시켜서 '지구가 멸망하지 않기 위해서는 갑을 죽여야 한다.'라고 하였다. 이에 B, C, D는 갑을 살해하려고 했으나, 실제로 죽이지는 못했다. 이 때, B, C, D는 '위법성의 인식'[6]을 결여했는데, 이들을 어떻게 처벌할 수 있는지가 문제가 된다. 금지착오의 회피가능성에 따라 교사범 또는 간접정범을 인정하는 견해가 있었는데, 독일연방 판례는 관련된 사건에서 회피가능성이 있을 때와 없을 때 모두 간접정범을 인정했다.
• 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 : 소위 '위전착' 역시 책임조각사유에 해당하므로, 위전착을 이용하여 간접정범을 발휘할 수 있다. 예를 들어, A가 물건을 부숴도 된다고 말하며 B로 하여금 물건 주인 C의 물건을 손괴하게 한 경우( 손괴죄) 피해자의 승낙이 있다고 착오하게 하여 간접정범을 일으킨 것이다.

3.1.2. 과실범

• 피이용자가 과실범인 경우

의사 A가 환자를 죽이기 위해 간호사 B에게 독약을 투여하도록 하는 경우가 대표적인 예시. 간호사 B는 과실치사죄에 해당하거나, 과실이 아예 없다면 범죄가 성립하지 않는다. 이 경우, 간호사 B가 과실치사죄의 정범이 되는데, 정범 배후의 정범[7]이 성립한다고 생각할 수도 있으나, 두 범죄의 종류( 과실치사죄, 살인죄)가 달라 정범배후정범은 성립하지 않는다.
• 피이용자에게 구성요건적 착오가 있어 고의가 조각되는 경우

갑이 을에게 'A가 돈이 많다. 이것은 마취제이니 A를 재우고 돈을 강취해가자'( 강도)라고 말했다고 해보자. 그런데 갑이 건네준 약품은 사실 마취제가 아니라 독약이었고, 피해자 A는 결국 사망했다.. 즉, 갑은 살해의 의사로 을을 이용한 것이다. 그런데 을은 강도죄를 실현할 의사를 했지만 결과적으로 A를 사망시키게 되었다. 이 경우, 주관적 구성요건인 살인의 고의가 조각되어 을은 간접정범의 피이용자가 된다.

3.1.3. 정범 배후의 정범

• 회피가능한 금지착오에 빠진 자를 도구로 이용하는 경우 : A가 B를 세뇌시켜 '피해자를 죽이지 않으면 지구가 멸망한다.'고 하였다. 이후 B가 실제로 피해자를 살해했는데 B는 경찰이었기 때문에 해당 착오를 회피할 수 있었다. 이 때에는 B에게도 책임조각사유가 성립하지 않으므로 B도 정범성이 인정된다.

• 피이용자의 구체적 행위에 대한 구성요건적 착오를 이용하는 경우 : B는 A를 살해하기 위해 살해예고장을 보냈다. A는 이를 알고 범행장소에 자기 대신 평소 원한이 있는 C를 불러냈다. B는 C를 A로 착오하고 살해를 하였다.( 살인죄) 이 경우 B는 구체적 구성요건적 착오로서 살인죄의 기수가 되는데, 똑같은 상황에서 A에게도 간접정범이 인정된다.
  
• 조직적인 권력구조에서의 범죄 : 조직의 두목 A가 피해자를 살해하라고 부하직원 B에게 명령하는 경우. B에게는 살인죄의 직접정범이 되고, 두목 A는 살인죄의 간접정범이 된다는 것이다. 이 경우 B가 그 범죄를 행하지 않는다고 하여도 다른 두목 A의 부하가 살인할 것이라고 예상되기 때문에 두목 A에게도 간접정범이 인정된다.

3.2. 이용행위

4. 간접정범이 성립하지 않는 경우

5. 간접정범과 관련된 문제

5.1. 간접정범과 구성요건적 착오

• 객체의 착오 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 건네줬다. 간호사가 A에게 주사해야했는데 B에게 잘못 주사한 경우.
  의사인 간접정범에게 객체의 착오를 인정하는 입장과 방법의 착오를 인정하는 입장이 나뉜다. 객체의 착오로 인정하면 의사에게는 살인의 기수가 되고, 방법의 착오로 인정하면 의사에게 살인의 미수와 과실치사죄가 성립한다.[11] 다수설은 객체의 착오로 본다.

• 방법의 착오 : 갑이 을에게 총을 건네주면서 A가 들어있는 방을 가리키며 '여기 아무도 없으니깐 시험삼아 쏴봐'라고 했다. 그런데 을이 총을 빗맞혀 다른 방에 있던 B가 사망했다.
  방법의 착오에서는 간접정범도 방법의 착오가 된다. 즉, 살인의 미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.[12]

5.2. 간접정범과 범행지배에 관한 착오

• 객관적으로 범행을 지배하지 못했으나, 주관적으로 지배한다고 착오한 경우 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 건네줬다. 간호사는 이 약이 독약인 줄 알고 A를 죽일 목적으로 A에게 주사하였다.
  이 예시에서는 그대로 간접정범을 인정하는 견해, 교사범을 인정하는 견해, 간접정범의 미수로 인정하자는 견해가 나뉜다.

• 객관적으로 범행을 지배했으나, 주관적으로 범행지배를 인지하지 못한 경우 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 건네줬다. 의사는 '간호사도 이걸 독약인 줄 알거야. 간호사도 A에게 원한이 있으니 죽이겠지.'라고 생각하면서 건네준 것이었다. 그러나 간호사 A는 이게 독약인 줄 모르고 그냥 A에게 주사하였다.
  이 예시에서는 간접정범으로 처벌하자는 견해, 교사범으로 처벌하자는 견해, 살인의 예비음모죄로 처벌하자는 견해가 나뉜다.

5.3. 간접정범의 미수범

5.4. 간접정범의 과실범