특허

행정법학의 특허에 대한 내용은 특허(행정법) 문서

, 대한민국의 특허법에 대한 내용은 특허법 문서

참고하십시오.

지식재산권법
<colbgcolor=#0080ff> 산업재산권법	특허법	실용신안법	상표법	디자인보호법
문화입법	저작권법		콘텐츠산업진흥법
신지식재산권법	반도체배치설계권	식물신품종 보호법	영업비밀	데이터베이스권

1. 정의2. 제도

2.1. 장점2.2. 단점

3. 기원4. 대한민국의 특허

4.1. 특허의 효력4.2. 주의할 현황

5. 공익을 위해 특허권을 등록하지 않은 경우6. 특허를 확인할 수 있는 매체7. 관련 문서

1. 정의

特許 / Patent

발명에 대하여 인정되는 국가공인 독점ㆍ배타권이자, 지식재산권의 일종. 특허의 정의는 각 국가별로 상이하므로 이하 국내법상[1] 특허의 정의를 중심으로 알아본다.

특허법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

"발명"이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.
"특허발명"이란 특허를 받은 발명을 말한다.
"실시"란 다음 각 목의 구분에 따른 행위를 말한다.
가. 물건의 발명인 경우:

위 조문에서 알 수 있듯 "발명"과 "특허"는 법제상 서로 구별되는 개념이며, 일반적으로 말하는 특허는 특허청에 의해 특허를 등록받은 발명만을 의미한다.

2. 제도

다음과 같은 상황을 생각해 보자.

K모 씨가 그동안 세상에 알려져 있지 않았던 A라는 물건을 다년간의 연구와 노력 끝에 만들어서 팔기 시작했다. 그런데 K모씨와 경쟁관계에 있던 L모 씨가 이 소식을 듣고 A를 사온 후 똑같이 카피하여 B라는 물건을 출시해 더 싸게 팔기 시작했다.

실제로도 자주 벌어지는 일이다. 이 상황에서 갑은 자기가 만든 A라는 물건을 남이 베껴서 만들지 못하게 하고 싶을 것이다. 특히, B는 A가 들인 연구와 노력에 따른 비용을 전혀 지불할 필요가 없었으므로, A와 B가 똑같은 물건을 시장에 내놓는다면 A는 발명을 했다는 바로 그 사실 때문에 가격 경쟁에서 B보다 불리하게 된다. 이러한 필요에 의해 내가 발명한 내용을 공중에게 공개하는 대신, 내 물건을 함부로 남이 베껴서 이득을 보지 못하게 하는 권리가 발생하였는데, 이것이 특허의 시초이다.

쉽게 말해 국가 공인 독점권이라고 생각하면 된다. 이렇게 독점권을 인정해주는 대신, 반대급부로 기술의 공개를 요구한다. 특허의 최종적인 목표는 기술향상으로 인한 국가산업의 발전을 촉진하는 것이므로, 특허권을 주어 경제적 이득을 보게 해주는 대신 너만 기술을 가지고 있지 말라는 것이다. 사실 이것은 동전의 양면과 같은 것으로 타인에게 특허를 침해하지 말라고 요구하려면 자신의 특허가 무엇인지를 구체적으로 설명해야하므로 특허 기술을 공개하는 것은 필연적일 수밖에 없다.

즉, 특허란 발명의 보호(사익의 실현)와 이용의 도모(공익의 실현)를 통해 기술발전을 촉진(목적을 위한 수단)하여 산업발전에 이바지(궁극적인 목적)함이 그 기본 원칙이다. 이는 우리나라의 특허법의 대 원칙이며, 이는 특허법 제1조에 명시돼 있다.

특허법 제1조(목적)

이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

특허를 받을수 있는 대상은 크게 두가지로 나뉜다. 하나는 물건이고, 다른 하나는 어떤 물건을 만드는 방법이다. 차이점을 설명하자면,

열효율이 기존의 디젤 엔진 보다 높은 구조의 신형 디젤 엔진은 특정한 물건이고, 이 특정 엔진 자체가 특허의 대상이 된다. 따라서 설계를 배껴서 만들면 특허권 침해다. 다만 내부에 사용된 일부의 매커니즘을 응용하는 수준은 특허권 침해라고 보기는 어렵다.[2]
강철을 만드는데 획기적으로 비용을 줄이는 기술은 특정한 방법이고(그중에서도 물건의 생산방법발명이다), 이러한 방법과 방법이 사용되는 기계 및 설비가 특허의 대상이 된다. 그러므로 같은 물건을 만들더라도 다른 기술을 사용해서 만들었다면 특허권 침해가 되지 않는다.

위의 두 가지는 전통적인 특허의 구분이고, 이 외에도 용도 발명이란것이 있는데, 이미 알려져있는 물질이나 물건을 다른 용도로 사용할 수도 있다는것을 '발견'하면 특허법상 발명으로 인정해주어 특허권을 주는것이다. 용도 발명 특허는 주로 의약분야에서 주로 나온다.

특허의 취지 상 원래 비즈니스 모델이나 영업 방법(BM) 등은 특허의 대상이 될 수 없다. 다만, 어떤 종류의 영업 방법이 특정한 정보통신기술(IT)을 이용하여 구현하는 독창적인 것일 경우 특허 등록 대상이 된다. 이를 영업 방법 특허(BM 특허-Business Method Patent)라고 하며, 대한민국 특허청에서도 이를 인정하고 있다.

2.1. 장점

"특허 제도는 천재의 불꽃에 보상이라는 기름을 붓는다."[3]
"The patent system added the fuel of interest to the fire of genius."

에이브러햄 링컨

일단 특허의 기본적인 존재 이유는 로스트 테크놀로지의 발생을 막는 것이다. 기술의 소유권을 보장해주지 않던 옛날에는 기술 전수가 매우 은밀하게 이루어졌고, 전수자가 기술 전수를 안 하거나 못 한 채로 죽을 경우, 그대로 기술은 사라져버리기 때문이다.

특허의 커다란 장점은 최초 개발자의 경제적 이득을 보장해줌으로써 개발의욕을 북돋아 준다는 것에 있다. 이 부분이 정말 중요한데, 이론이 아무리 완벽하다 하더라도 실제 상용화까진 여러 번의 실험과 그에 따른 실패작, 즉 시행착오가 필요하다. 또한 시행착오를 겪을수록 들어가는 연구 개발비라는 눈에 보이는 물질적 비용 뿐만 아니라, 연구원들의 노력 등과 같은 정신적인 비용 또한 발생한다.

그렇게 많은 비용을 들여놓고 어떻게든 상용화에 성공하여 개발에 참여한 모든 사람들이 드디어 보상을 받는가 싶더니, 돈 한푼도 안들인 경쟁사가 그 기술을 완벽하게 카피하여 똑같은 제품을 그것도 더 저렴한 비용으로 바로 옆에서 판매하면, 아무리 자신들의 제품이 오리지널이라고 하여도 경쟁사 제품이 더 잘 팔려서 오히려 원작자의 제품이 짝퉁취급을 받는 기현상이 발생한다.

경쟁사가 저렴한 가격으로 내놓으면 원 제작자도 더욱 더 저렴한 가격으로 내놓으면 되지 않는가라고 생각할지도 모르겠지만, 경제학적 관점에서 생각해보면 불가능한 일이라는것을 알게 된다. 원제작자가 이윤을 창출하기 위해선, 제품의 판매가에는 일정 부분의 이윤뿐만 아니라, 개발 비용을 회수하기 위한 비용을 판매가에 포함시킬 수밖에 없다. 하지만 경쟁사는 그냥 제품 분해해서 설계도만 그리면 땡이기 때문에 일정 부분의 이윤만 생각하면 된다. 이러한 이유 때문에 제품을 카피한 경쟁사는 원 제작사보다 저렴한 가격에 제품을 출시할 수 있다.

개발 비용을 회수해야 하는 원 제작자가 개발 비용을 고려할 필요가 없는 경쟁사보다 저렴하게 판매를 한다는 것은, 제품의 판매가가 총생산비보다 저렴하다는 모순이 발생한다는 의미이며, 팔면 팔수록 손해가 나는 악순환의 연속으로 이어진다. 이들이 자선단체가 아닌 이상 차라리 그 기술을 포기하고 제품 생산을 중단하는게 이득인 상황이 발생하는 것. 물론 원 제작자가 굴지의 대기업이라서 손익분기점을 몇 년 뒤로 해도 버틸수 있는 자본이 있다면, 당장의 출혈을 감수하고 경쟁사보다 더 낮은 가격으로 판매하여 경쟁사를 역관광 태우는것도 가능하다. 하지만 이 기술에 기업의 운명을 걸었다면 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.

당장 원개발사의 사기 저하는 말할것도 없고, 그 제품을 개발하기 위해 들였던 비용과 시간이 말 그대로 무의미한 거품처럼 사라져버린다. 그리고 경쟁사는 제품 개발비에 돈 한푼 들이지 않고 해당 제품의 시장 점유율을 독점하여 개발은 내가 하고 이윤은 경쟁사가 챙겨가는 모순이 발생한다. 이러한 일이 반복되기 시작하면, 그 어떤 사람도 막대한 비용을 들여가면서 까지 참신한 기술을 개발하여 시장을 선점하기 보단, 다른사람들이 개발하는 기술에만 눈독을 들이게 되며, 최종적으로 짝퉁을 배껴 짝퉁을 만드는 끝없는 품질저하로 이어지게 된다.

이러한 상황이 장기화되면 기술수준이 제자리에서 맴돌면서 끝없는 기술정체로 이어지게 되며, 몇년이 지난다 한들 기술수준이 발전하지 못하는 상황이 발생하게 된다. 즉 소비자들 또한 상황이 장기화 될수록 제품 품질은 비슷하거나 오히려 떨어지는데도 가격은 제자리 걸음이라는 피해를 보게된다. 이러한 맥락에서 발명자에게 일정 기간의 독점권을 인정하여 기술 정체의 악순환을 예방하고자 하는 것이 특허 제도의 취지이다.

특히 이 장점을 바탕으로 산업혁명과 함께 유럽과 다른 대륙의 격차가 엄청나게 커졌다고 볼 수 있다. 산업혁명 초기의 혁신은 과학자가 아닌 발명가들이 이끌었으며, 화약식 총기가 등장했을 때 전장식 활강 총기들의 발전은 매우 느려서 유럽과 나머지 대륙의 차이는 전술과 상황에 따라서 충분히 역전이 가능한 상황이였지만 산업혁명이 일어나 생산량의 차이가 발생하였을 뿐 만 아니라, 특허제도들이 자리잡아 가면서 개발자들은 시도때도없이 전쟁을 해대는 유럽 및 아메리카의 국가들에 자신의 상품을 팔기위해 연구를 하였고, 자본주의 국가들이 이들의 발명품들[4]을 구입하기 시작하면서, 유럽 및 아메리카 강대국과 타 대륙과의 엄청난 무력의 격차를 낳게 되어 제국주의가 가속화 되었다.

약간 문제가 되는 점이 있다면 특허를 통해 기술을 공개하되 정말 중요한 부분은 자신이 독점하는 것이다. 가령 제조비용을 줄여주는 특정 설비를 특허로 내놓아 특허권을 얻고 기술을 공개한 것이지만, 정작 중요한 설비를 다루는 작동법, 설비에 들어가는 재료의 비율 등과 같은 부분은 비밀을 유지하며 해당기업의 기술진이 사후지원을 해주지 않으면 제대로 사용할 수 없게된다. 이러한 사후지원은 대개 유료이며, 해당 기술을 도입한 곳은 도입비용 뿐만 아니라 반 강제적으로 비용을 들여가며 업그레이드, 에러 패치, 사용법 교육 등 사후 지원을 받아야 한다.

그리고 이러한 핵심 정보들은 원 제작자가 수많은 연구비용을 투입하여 알아낸 일종의 노하우이다. 법적으로 영업비밀이라고 하며, 사업자가 공개할 의무를 지지 않는다. 대신 불법이 아닌 방법으로 다른 사업자가 같은 기술을 사용해도 법적으로 보호 받지 못한다. 근로자에 대해서 동일업종에 대해 다른 회사에 취직하거나 동일한 사업을 벌이지 못하게 하는 것은 법으로도 있지만 어떤 식이든 한 번 기술이 유출되거나 다른 곳에서 재현된다면 이는 보호받지 못한다. 특허와 영업비밀의 차이점은 침해에 있어서 법적으로 보호를 받는가 받지 못하는가, 정확하게는 영업비밀 또한 특허와 동등 수준으로 법의 보호는 받지만 그 침해당한 사실의 증명 의무 여부라 할 수 있다. 영업비밀의 유출로 인해 피해를 봤다면 유출 과정부터 시작해 손해 여부 등 모든 사항을 피해를 본 사업자 측에서 증명해야 하며, 유출을 막기 위해 노력을 했다는 것[5] 또한 증명해야 한다. 하지만 특허는 이런 거 없이 등록된 내용에 대한 침해 행위가 있으면 그것이 정말로 우연의 일치이고, 특허와 아무 관련없이 독자적으로 개발, 제조했다고 해도 특허권자가 주장만 하면 침해로 간주된다. 이 때 상대방은 자신이 특허를 침해하지 않았다고 입증해야 한다. 이러한 중요 정보(영업비밀)까지 공개하여 완전 똑같은 결과를 단시간에 얻어낼 수 있다면 법망을 피해 이곳저곳에서 짝퉁이 속출하게 될 수 있을 것이다.

또 다른 장점으로는 기술의 대략적인 컨셉을 공개함으로써 똑같은 것을 개발하는 일로 여러 집단 혹은 인재가 삽질하는 일을 최소화 할 수 있다는 것이다.[6] 물론 같은 컨셉, 같은 기술이어도 그것을 더 저렴하게 만들 수 있다는 것을 보여줄 수 있다면 그것 역시 발전은 발전이기에 특허로 인정 받을 수 있다. 즉 똑같은 것을 개발하는 것에 인력과 재력을 쓰는 것을 막아 줄 수 있다는 것. 흔히 특정 집단의 재산 보호 및 기술 은닉의 대명사로만 알려졌지만, 은닉은 커녕 오히려 공개하여 다른 개발자들을 자극 혹은 사고 방향을 전환하여 더 좋은 것을 발명하게 할 수 있다는 장점이 있는 게 특허 제도다.

2.2. 단점

오늘날 특허권의 문제점

특허가 개발자들의 경제적 이윤을 보장해준다는 순기능을 악용하여, 당장 연구비가 부족한 개발자들이나, 많은 특허를 보유하고 있지만, 경영상태 악화로 현금이 필요한 기업들을 상대로 저렴한 가격에 특허를 사들여 아주 약간이라도 트집거리가 있다면 지체없이 소송을 걸어 로열티를 챙기는 사람들이 생기기 시작했다. 이들은 독점생산권을 보장받기 위한 목적으로 특허를 수집하는 것이 아니라, 로열티를 받을 수 있는 명분을 만들기 위해 수집을 하고 있는 것이기 때문에, 제품생산은 일체 하지않고 변호사들이 모여서 전 세계의 법원들 돌아다니며 이곳저곳에 소송을 걸고다닌다.[7] 자세한 건 특허괴물 문서 참고.

특허는 일단 기술을 공개하고 그것을 독점적으로 사용하겠다는 선언이기 때문에 특허 우회 시도를 피할 수 없다. 특허의 범위는 매우 좁게 해석하기 때문에 타 기업들이 특허를 우회하더라도 그 시도를 저지하려면 보유한 특허와 동일한 기술임을 증명해야하며 이것이 대기업 간 분쟁으로 번질 경우 길고 지루한 소송전으로 이어질 수 있다. 대표적인 사례가 밀어서 잠금해제로, 단순해보이는 특허 하나가 얼마나 큰 법적 분쟁으로 번질 수 있는지를 잘 보여준다고 할 수 있다. 따라서, 기업들은 공개했을 경우 리버스 엔지니어링이나 카피캣을 하기 쉬운 기술들 위주로만 특허를 걸고, 아예 공개 자체가 곤란한 기술들에는 특허 등록을 하지 않고 기업비밀로 보호한다. 기업비밀도 국가에서 보호해주기는 하지만 특허의 경우 다른 사람이 사용한 기술이 본인의 특허에 해당함을 증명하기만 하면 침해가 성립되는 반면 기업비밀은 보유한 기업비밀을 훔쳐다 썼다는 증거까지 확보해야 침해를 성립시킬 수 있으므로 침해 증명이 훨씬 까다롭고, 되려 경쟁업체가 기업비밀로 해왔던 기술을 자체 개발해 특허로 등록할 경우 한국은 선출원주의[8]를 채택하기에 법적 분쟁이 복잡해질 수 있다.

특허 자체는 개발자들의 의욕을 복돋아주기 위해 만든 제도지만, 장기적으로는 오히려 인류 발전을 저해할 수도 있다. 회사가 한 분야의 핵심 기술에 대한 특허를 지나치게 오래 보유하게 둘 경우 그 회사는 경쟁자를 장기간 배제시킬 수 있게 되어 결과적으로 각 분야마다 독점 체제가 형성되고 자유경쟁 체제가 무너질 수 있기 때문이다. 이러한 이유로 고유 창작물인 저작권이 저작권자 사후 70년까지 폭넓게 보장해주는 반면, 특허는 출원일로부터 겨우 20년까지만 유효하다. 따라서 특허 등록이 끝나고나서 상업화를 서두르지 않을 경우 다른 기업들이 특허가 만료되기만을 기다렸다가 바로 경쟁 제품을 내놓아서 따라잡기 시작하므로[9] 특허 기간 안에 최대한 이득을 보아야 할 필요가 있고, 타 기업에서 모방하기 힘든 기술이라면 특허를 등록하지 않고 기업비밀로 하는 것이 더 유리한 전략이 될 수도 있다.

3. 기원

특허라는 개념은 14세기 영국에서 국왕이 특허권을 부여할 때 공개된 문서라는 뜻의 "Letters Patent"에서 유래했다.

베니스 특허법(1474)이 최초이다. 건축가 브루넬레스키가 피렌체 대성당의 돔을 건축하는 데 적용한 기술에 특허를 낸 것이 최초의 특허(1421)로 알려져 있다. 예를 들어, '1474년 베니스 특허법'에 따른 갈릴레이 특허 (1594)를 보자.

폐하, 저는 매우 간단하고 비용도 적게 들 뿐만 아니라 매우 편리한 양수, 관개용 기계를 발명하였습니다. 즉 단 한 마리의 말의 힘으로 기계에 붙어 있는 20개의 구멍에서 끊임없이 물이 나옵니다. 그것은 뼈를 깎는 노력과 많은 비용을 써서 완성한 것인데, 그 발명이 모든 사람의 공유재산이 되는 것은 견딜 수 없으므로 삼가 부탁드립니다·· 저와 저의 자손으로부터 그 권리를 취득한 사람들 이외에는 아무도 상기한 저의 새로 만든 기계를 제작하거나, 비록 제작하였다 하더라도 그것을 사용하거나 다른 목적을 위해 모양을 바꾸거나 물이나 기타의 재료를 써서 사용하는 것을 40년간 또는 폐하께서 생각하시는 기간 내에는 허용치 않도록 하시고 만약 이를 범하는 자에게는 폐하께서 적당하다고 생각하시는 벌금에 처하여 제가 그 일부를 받게 하여 주시기 바랍니다. 그렇게 하여 주시면 저는 사회복지를 위하여 더 열심히 새로운 발명에 힘을 써서 폐하에게 충실하게 보답하겠습니다.

이후 1623년 영국에서 전매조례(Statute of Monopolies)가 제정되었다. 당초 영국에서 제정된 목적은 왕실의 재정을 윤택하게 만들기 위해서 상인들에게 돈을 받고 독점권을 부여해주려는 것이었다.

이후 미국 건국 시에 저작물과 발명을 일정 기간 동안 부여하는 조항이 미국 헌법에 삽입[10]되었고, 이에 따라 특허의 심사, 출원절차 등을 정하는 특허법이 제정되었다.

4. 대한민국의 특허

대한민국의 특허법에 대해 더 자세한 것을 알고 싶으면 특허법 문서를 참조할 것.

한반도 역사상 최초의 특허법은 대한제국 시절인 1908년 8월 13일에 내각고시 제4호로 공포된 대한제국특허령이다. 1907년 정미 7조약으로 통감부 정치가 시작되었기 때문에 사실상 일본의 특허법을 원용한 것에 지나지 않는다. 1910년 국권피탈 전까지 통감부 특허국에는 한국인이 2건, 미국인이 24건, 일본인이 249건이 등록되어 있었는데, 한국인 최초의 특허는 정인호의 말총토수[11]로 말총모자 등이 그의 권리에 귀속되었다.

해방 후 1946년 10월 5일 미군정법령 제91호로 특허법이 공포되었는데 이것이 대한민국 최초의 특허법이다. 이 특허법에 따른 발명특허 제1호는 '유화염료 제조법'으로, 1947년 2월 14일 특허출원 제368호로 출원되어, 1948년 6월 20일 공고되고, 1948년 11월 20일 특허를 받았으며 출원인은 중앙공업연구소장, 발명자는 이범순, 김찬구이다.

유화염료 제조법 [ 펼치기 · 접기 ]: >1. 발명의 명칭 : 유[12]화염료제조법
1. 발명의 성질 및 목적의 요령 : 본발명은 「픽크라민」산 또는 그 염류를 「디오」유산「소-다」와 다유화「소-다」의 혼합수용액에 첨가하여 단시간 반응시킨 후 이하의 공지법에 의하여 침전, 려과, 건조시키는 것을 특징으로 하는 유화염료제조법에 관한 것인데 그 목적은 품질우량한 염료를 저렴한 생산비로 용이하게 수득하는데 있다.
1. 발명의 상세한 설명 : 본발명은 「픽크라민」산 또는 그 염류를 「디오」유산「소-다」와 다유화「소-다」의 혼합수용액에 주의하여 소량씩 첨가하여 약 육시간 반응시킨 후 공기는 탄산가스를 통하거나 또는 염석하여 석출하는 침전을 려과건조하는 유화염료제조법인데, 종래의 류황과 유화「소-다」 만으로 처리하는 공지법에 비하여 사 내지 오분의 일의 단시간내에 농후한 흑색유화염료를 용이하게 저가로 제조할 수 있다. 그 반응기구에 관하여는 상세는 미상하나 「픽크라민」산이 「디오」유산「소-다」와 다유화「소-다」의 혼합수용액에 강력환원으로 인하여 일「물」의 「암모니아」를 유리하고 「디아미도훼놀」이 되어 주지의 경과를 취하여 「디아진」핵을 형성하는 것으로 사료된다. 지금 그 실례를 들면 「픽크라민」산 「소-다」 120와[13]을 「디오」유산「소-다」 160와와 삼유화「소-다」280와를 100립방이[14]의 수에 용해한 혼용액에 첨가하여 약 육시간 자축반응시켜서 내용이 흑색점조 하게 된 후 소량의 수를 추가하고 흑색침전이 석출하도록 공기를 통한 후 염료의 흑색침전을 여취수세하여 공기를 차단하고 저온에서 건조한다. 「픽크라민」산은 이것으로 걷 유도할 수 있는 「픽크린」산 또는 그 염류로 대용할 수 있고 「디오」유산「소-다」와 다유화「소-다」의 혼합수용액은 다른 적당한 원료로 조제한 이와 동일한 성분조성의 용액으로 대용할 수 있다.
1. 발명특허청구의 범위 : 본문에 명확히 기재한 바와 같이 「픽크라민」산 또는 「픽크린」산 혹은 차등의 염류를 「디오」유산「소-다」와 다유화「소-다」의 혼합수용액 또는 이와 동일한 성분조성의 용액으로 처리함으로써 단시간에 우량한 흑색유화염료를 제조하는 방법

세계지식재산기구(WIPO)의 통계에 따르면 2023년 기준 대한민국의 국제특허출원(PCT) 출원량은 22,023개, 순위도 세계 4위로 최상위권이다. 중국, 미국, 일본, 한국, 독일 순.[15] # 참고자료(2023년 PCT 연례보고서 요약본) 사실 한국의 국제특허출원 순위는 이미 2002년[16] 기준으로 8위였고, 2003년 7위로 올랐으며,[17], 2005년에는 6위,[18], 2007년에는 4위를 기록하기도 했다. 참고로 한국의 특허 순위가 4위를 기록한 해는 2007~2009, 2020~2023년 현재이다.[19]

4.1. 특허의 효력

특허법 제94조(특허권의 효력)

① _특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점한다_. 다만, 그 특허권에 관하여 전용실시권을 설정하였을 때에는 제100조제2항에 따라 전용실시권자가 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하는 범위에서는 그러하지 아니하다.
② 특허발명의 실시가 제2조제3호나목에 따른 방법의 사용을 청약하는 행위인 경우 특허권의 효력은 그 방법의 사용이 특허권 또는 전용실시권을 침해한다는 것을 알면서 그 방법의 사용을 청약하는 행위에만 미친다.

특허권은 국가가 공인하는 발명에 대한 독점ㆍ배타권으로서 타인이 허가 없이 해당 발명을 실시할 경우 아래의 범위 내에서 그 실시를 강제로 중단시킬 수 있는 효력이 있다.

시간적 범위: 특허권의 행사는 당연히 특허권이 존속하는 동안에만 할 수 있다. 특허권의 존속기간은 설정등록일로부터 출원일 후 20년이 되는 날까지이다.
지역적 범위: 특허권의 속지주의 원칙상 국내에 한정된다. 즉, 타인이 특허발명을 해외에서 실시하는 경우라면 해외에 특허를 등록하고 해외 법원에 특허 소송을 제기해야 한다.
내용적 범위: 타인이 실시하는 발명이 특허발명과 실질적으로 동일하거나 적어도 특허발명을 그대로 포함하고 있어야 한다.

시간적 범위의 경우 특허권의 '발생'은 등록 시를 기준으로 하는데, 특허권의 '소멸'은 출원일을 기준으로 한다. 즉, 출원 이후 특허심사에 장기간이 소요되어 등록이 늦게 될수록 특허권의 실질적인 존속기간은 그만큼 짧아지는 것이다. 다만, 한국의 특허법은 이렇게 심사에 지체되는 기간이 4년을 초과한다면 그 초과한 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다. 바꿔 말하자면 특허 심사를 통과하면 최소 16년은 특허를 보장해준다고 말할 수 있다.

지역적 범위의 경우 특허는 속지주의를 채택하므로 국제적으로 주목받는 선진 기술이라면 특허도 여러 나라에 출원해야 한다. 이 과정에서 비용이 상당하므로 기업들은 비용을 들여서라도 특허를 출원할만한 가치가 있는 국가, 바꿔 말하자면 경쟁업체가 입점할만한 큰 시장이 있는 국가 위주로 국제 특허를 등록하게 된다. 한국 기준으로는 보통 미국, 독일( EU), 일본, 중국이 꼽히는데, 중국 법원은 해외 기업에 대한 자국 기업의 특허 침해 행위에 대해 지나치게 관대하기로 유명해서 중국 대신 홍콩에 특허를 등록하고 중국 기업과 홍콩 법원에서 특허 소송전을 벌이기도 한다. 홍콩 법원에서 승소해도 중국 내 특허 침해 행위에 영향력을 끼칠 수 있기 때문이다. 중국과 홍콩 양쪽 모두에 등록하고 관할 법원을 유리한 곳으로 골라잡을 수도 있다.

내용적 범위의 경우 특히 눈 여겨볼 것으로 판단이 모호할 수밖에 없다. 이에 대한 오랜 통설이자 판례인 구성요소 완비 원칙에 따르면 타인이 실시하는 발명이 특허발명의 효력범위에 속하려면 그 타인의 발명이 특허발명의 청구범위[20]에 기재된 구성요소를 모두 포함하고 있어야 한다. 예컨대, 특허발명이 A+B+C로 구성되는 장치인데 타인이 A+B로 된 장치를 사용한다면 이는 특허권의 효력범위에 속하지 않으나 타인이 A+B+C+D로 된 장치를 사용한다면 이는 특허권의 효력범위에 속하게 된다.[21]

이렇게 타인이 실시하는 발명이 내 특허발명에 대해 구성요소 완비 원칙에 부합하기만 한다면 타인의 발명은 내 특허권의 효력범위에 속하여 내 특허권을 침해하는 것이고 나아가 이는 설령 그 타인이 독자적인 특허권을 가지고 있더라도 상관이 없다. 이해를 돕기 위해 아래의 사례를 가정하자.

* A는 고기구이용 석쇠를 최초로 발명하여 특허를 받은 사람이다. A가 특허받은 석쇠는 철사가 수평 방향으로만 형성되어 '▥' 모양을 하고 있다.
* 그런데, A와 전혀 관련 없는 B가 철사가 수평 및 수직 방향으로 형성된 '▦' 모양 석쇠를 사용하고 있다.
* A는 B에게 자기 특허권에 기초하여 침해금지청구를 하였으나 B는 자기도 독자적으로 '▦' 모양 석쇠를 발명하여 별도의 특허를 받았다고 항변한다.

이 경우 B의 실시발명인 ▦는 A의 특허발명의 구성요소인 ▥를 그대로 포함한 채 여기에 가로방향 철사를 추가한 것에 지나지 않으므로 B의 실시발명은 구성요소 완비 원칙에 부합하며[다만] 따라서 A는 B의 실시를 금지시킬 수 있다. 이러한 사정은 B가 ▦ 모양 석쇠에 대해 별도의 특허권을 가지고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 그렇다면 B의 입장에서는 자기가 특허권 등록을 받았음에도 A의 특허권의 존재에 의해 A의 허락 없이는 자기 특허권을 마음대로 실시하지 못하는 결과가 된다. 물론 제3자인 C가 ▦를 무단으로 실시한다면 이는 A의 특허권뿐만 아니라 B의 특허권에 대해서도 구성요소 완비 원칙에 부합하므로, A뿐만 아니라 B 역시 C를 상대로 침해금지를 청구할 수 있을 것이다.

즉, 특허권의 본질적 성격은 내 발명을 스스로 실시할 권리(전용권)가 아니라 타인이 내 발명을 실시하는 것을 막을 권리(배타권)라고 볼 수 있다.

4.2. 주의할 현황

개업변리사들 사이에서 유례없이 가격 덤핑 경쟁이 이루어지고 있다. 개업변리사 뿐만 아니라 대형사무소에서도 가격을 후려치면서 말도 안 되는 가격을 받고 쓰레기 특허를 양산하고 있다. 같은 발명이라도 변리사 자격의 유무, 대리하는 변리사의 경력과 전공에 따라 특허품질이 크게 차이날 수 있다. 발명이 그닥 진보하지 않더라도 변리사의 역량에 따라 그 가치가 배가 될 수도 있저만, 노벨상급 발명이라도 회피설계 당하기 딱 좋은 특허가 만들어져 대기업 먹잇감으로 공개공보 형태로 돌아다닐 수 있다.

사무소도 기업이기 때문에 일정 수준의 수익을 내야 한다. 그러나 수가를 후려치면 그 만큼 더 많은 특허를 써야 수익이 나온다. 따라서 발명 하나에 시간과 정성을 들일 시간도 없고 필요도 없다. 이렇게 특허는 그 품질이 저하되면서 회피설계나 모방이 용이해지는데, 대기업처럼 특허 관리팀 있지 않는 이상 중소기업이나 스타트업들은 그 특허가 쓰레기 특허인지 전혀 알 길이 없다. 쓰레기 특허는 소송은 고사하고 방어용, 라이센싱용으로조차 활용할 수 없다. 오히려 대기업이 당신의 특허의 공개공보나 등록공보를 분석해서 회피설계 할 수 있다. 특허 품질이 낮으면 아무리 좋은 아이디어라도 구현만 조금 다르게 해서 특허 침해를 피할 수 있기 때문이다.

대기업에서는 중소기업들이 싼값에 쓴 쓰레기 특허 문헌을 분석해서 주요 아이디어만 채간 후, 특허권에 안 잡히게 회피설계하도록 개발하고 자본을 투입하는 현대판 기술 탈취를 시행한다. 그걸 전담하는 부서도 있고, 주로 스타트업이 딱 좋은 먹잇감이다. 그러니 무조건 싸게 해준다고 소중한 지식재산을 허공에 뿌리고 대기업에 상납해주는 일이 없도록 하자. 항상 싸게 해준다고 하는 데는 다 이유가 있는 법이다.

심지어 악덕한 사무소에서는 덤핑경쟁 후 수지타산을 맞추기 위해 대표변리사 한 사람 이름으로 사건을 수임해놓고, 경력도 전무하고 변리사 자격도 없는 사람들을 대거 채용해서 싼 값에 명세서를 양산하기도 한다. 병원에서 의사가 환자를 상대로 외과수술 견적을 상담하고, 막상 수술할 때에는 환자 눈을 감긴 다음 간호조무사가 의료행위를 하는 것과 마찬가지이다. 저런 악덕 사무소가 예상 외로 굉장히 많으니 주의하자.

이런 사무소들은 대개 홈페이지에 고용 변리사들을 소개하지 않는다. 만약 홈페이지에 들어갔는데 1~2인 사무소도 아닌데 소속 변리사들의 소개가 전혀 없거나 대표변리사 혼자만 소개되어 있다면 거의 99%라고 보면 된다. 무조건 걸러야 하는 사무소 1순위이다.

좋은 특허를 만들고 싶다면 변리사만 있는 사무소보다는 변리사와 변호사의 협업이 잦은 하는 사무소가 좋다. 소송에서 이기고 협상에서 유리한 위치를 선점할 수 있는 특허가 좋은 특허인데, 아무래도 변호사와 변리사가 협업이 잦은 로펌이나 대형 특허법인같은 곳이 저런 경험과 데이터베이스가 풍부하기 때문에 권리의 질도 좋고 관리도 잘 된다. 하지만, 위에처럼 좋은 특허 말고 그냥 특허만 필요하다면 일반 특허사무소를 찾는 것이 경제적이다.

또 대기업과 중소기업의 특허분쟁이 발생하는 경우가 있다. 지방의 중소기업이 대박 아이템을 만들고 그게 인기를 타고 사업확장을 하려고 할때 대기업이 그 아이템을 배끼고 특허 무효소송을 진행하면 자금력 없는 중소기업은 법정싸움에서 지는 경우가 있다. 예시로 파주의 교황빵이라고 불리는 마늘빵[23] 빵집이 2억원을 들여 개발했는데 교황이 먹고 인기가 나자 대형프렌차이즈 빵집이 비슷한 제품을 출시했고 빵집이 특허소송을 걸게 되었다. # 이런 기사가 올라온 것을 보면 잘 끝난 듯하다.
가장 특허를 많이 취득한 사람은 야마자키 온페이다.
2019년 일본 상품 불매운동 이후 R&D 사업을 추진한지 1년반만에 271건의 특허가 출원됐다. #1 #2

5. 공익을 위해 특허권을 등록하지 않은 경우

빌헬름 뢴트겐 - X선을 발견한 사람. "원래 있던 것을 발견한 것이기에 온 인류가 공유해야 한다."라고 하며 자신이 발견한 것에 대한 특허를 거절하였고 X선을 뢴트겐선이라고 부르는 것도 거부했다.
에드워드 제너 - 최초의 백신을 개발한 의학자. 왕립학회의 특허 출원 제안에도 이를 무시하고 천연두 백신에 대한 특허를 포기했다.[24] 이후 천연두는 전 세계적인 접종으로 역사상 최초로 박멸에 성공한 질병이 되었다.
팀 버너스리 - www, URL, HTTP를 개발한 인터넷의 아버지. 그러나 "정보는 자유로워야 한다."며 이 모든 기술들에 대한 특허권을 등록하지 않았다.
조너스 소크 - 1955년, 인류의 재앙중 하나였던 소아마비 백신을 공공의 이익을 위해, 연구 결과에 대한 특허권을 등록하지 않았다. 특허를 왜 안 냈냐는 말에 "태양에도 특허를 붙일 겁니까?"라며 응수한 이야기로도 유명하다.
볼보 - 1959년, 현재까지 대다수의 자동차에 설치되어 있는 삼점식 안전벨트를 개발했으나 운전자들의 안전을 담보로 돈을 벌고 싶지 않다며 특허권을 등록하지 않았다.
JVC - 1975년 베타맥스 방식의 VCR을 개발한 소니에 맞서 1976년에 VHS 방식의 VCR을 개발한 니혼 빅터(JVC)는 시장의 확대를 위해 소니와 달리 특허권을 등록하지 않았다. 그 결과 기술 공개를 한 VHS가 VCR 시장을 잡았다. 참고로 VHS 쪽은 JVC의 모기업인 파나소닉(마쓰시타 전기)과 히타치였으며, 기술공개를 했기 때문에 군소 회사들도 얼마든지 생산할 수 있었다. 심지어 금성사도 일본 알프스전자와 제휴하여 VHS용 헤드드럼을 생산하고 비디오 플레이어(VCR)를 자체 생산했다.[25]
토요타 - 자사가 소유한 하이브리드 자동차에 대한 발명을 모두 공개했다. 이 역시 시장의 확대를 위해서.
자레코 - 오락실 게임 하면 흔히 떠오르는 8방향 조이스틱을 지금의 형태로 개발했으나, 업계 발전을 위해 특허권을 등록하지 않았다.

6. 특허를 확인할 수 있는 매체

KIPRIS
Patentpia
특허청

7. 관련 문서

[1] 참고로 전 세계의 모든 특허법이 발명(또는 특허)에 대한 정의를 하는 것은 아니다. 일본의 경우 국내법과 유사한 정의 규정이 있으나, 미국의 경우 간접적 정의를, EPC(유럽특허조약)의 경우 특허에 대한 정의가 없다. [2] 특허권 침해가 성립하려면 구성요소 완비의 원칙이라고 해서, 해당 특허 기술의 모든 구성요소를 이용해야한다. 응용의 여부는 상관이 없다. 예를들어서 A+B+C 라는 기술 구성이 있었을 때, 여기서 C는 제외하고 A+B에서 D라는 다른 기술을 이용해서 A+B+D라는 기술을 만들면 특허침해가 아니지만, A+B+C에 새로운 기술인 E를 적용하여 A+B+C+E가 되면 특허침해가 성립한다. 물론 이 A+B+C+E도 특허 등록 요건을 갖추면 특허등록을 받을수 있지만, A+B+C+E 특허권자가 자기의 특허를 아무 문제 없이 실시하기 위해선 A+B+C 특허권자에게 허락을 맡아야 한다. [3] 미국 상무부 본건물의 현판에 새겨진 글귀이기도 하다. [4] 소총, 후장식, 철갑선,, 잠수함, 기관총 참조 [5] 예를 들어 사내 비밀 문서로 지정, 관련 법령과 유출시 처벌에 대한 사내 교육, 금고 등 안전한 곳에 보관하는 일, 관리자를 지정하고 열람 대상을 제한하고 기록는 등의 행위. [6] 이를 막기 위해 특허는 누구나 열람할 수 있다. 그럼에도 불구하고 특허 출원된 건이 거절되는 사유 중에는 이미 등록된 적이 있는 발명이란 것이 높은 비율을 차지한다. [7] 사실 어지간히 큰 건이 아니면 재판까지 안가고 바로 합의에 들어가는데, 정말 재판으로 갈 경우 한국에서는 법원에 침해금지가처분을 신청해 경제적으로 큰 피해를 입힐 수 있기 때문이다. 침해금지가처분은 100% 생산 및 사용중지기 때문에 공장이 정지하는 건 물론이고 시중에 풀린 제품을 수거하거나 심할 경우 폐기까지 해야하는 악몽같은 상황이 벌어지게 된다. 정말로 가처분을 통과시킨다면 재판여부에 상관없이 이미 패배가 확정된 것이라고 보면 될 정도다. 때문에 가처분이 받아들여질 것 같다면 그냥 합의보고 로열티를 지급한다. [8] 먼저 특허를 출원한 사람이 특허권을 가지는 제도. 이와 대치되는 개념으로는 선발명주의(먼저 발명을 한 사람이 특허권을 가지는 제도)가 있다. [9] 특허가 적용된 상품을 시장에 내놓지만 않으면 특허 침해가 아니므로 정말로 돈이 되는 특허라면 경쟁업체들은 특허가 만료되기 몇 년 전부터 미리 생산라인과 판매전략을 세워놓는다. [10] 미국 헌법 1조 8항: 연방 의회는 다음의 권한을 가진다. (중략) 저작자와 발명자에게 그들의 저술과 발명에 대한 독점적인 권리를 일정 기간 확보해줌으로써 과학과 유용한 기술의 발달을 촉진한다.(후략) [11] 토수=토시 [12] 硫. 황(黃, sulfur)의 일본식 표기 [13] 瓦 = g(그램) [14] 彛 = cm(센티미터) [15] 6~7위는 ( 서유럽 강대국인) 프랑스, 영국이 차지하고 있으며, 8~10위는( 강소국의 대표주자들인) 스웨덴, 스위스, 네덜란드가 들어간다. [16] 한국이 막 선진국에 진입한 해이기도 하다. 자세한 사항은 선진국/대한민국 문서 참조. [17] # [18] # [19] 2010~2019년에는 독일에 밀려 5위를 차지했다. [20] 특허출원 시 제출하는, 발명의 핵심적 사항이 기재된 문언을 말한다. [21] 과거 학계에서는 청구범위에 기재된 사항을 중심으로 하여 특허권의 효력범위를 그 주변까지 확장해 유연하게 해석하는 중심한정주의(central limitation)적 견해와 청구범위에 기재된 사항을 한계로 하여 특허권의 효력범위를 그 안쪽까지로 엄격히 제한하는 주변한정주의(peripheral limitation)적 견해가 대립해왔다. 구성요소 완비 원칙은 그 중 주변한정주의적 견해에 따른 것이다. [다만] 이는 어디까지나 설명을 위한 예시일 뿐이다. 실제 사건에서 법원은 "▦ 모양 석쇠는 ▥ 모양 석쇠에 비해 현저히 향상된 효과가 있다"는 이유로 특허권의 효력범위에 해당하지 않는다고 보았다. [23] 일반적 바게트 마늘빵 말고 [24] 이 때문인지 제너는 왕립 학회에게 무시당했다. 물론 왕립 학회를 제외한 전세계 학회로부터 인정받았기에 별 문제는 아니었지만. [25] 이에 대항하여 베타맥스 진영에는 소니, 도시바, NEC, 파이오니어 등이 붙었다. ~~현재는 거의 다 망했다~~

특허