최근 수정 시각 : 2024-11-03 16:09:25

공소장변경

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공법 ｜ 민사법 ｜ 형사법 ｜ 행정법 ｜ 현행 법률
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1. 개요2. 의의3. 공소장변경의 형태4. 실무상 쟁점
4.1. 공소사실의 동일성
4.1.1. 판례
4.1.1.1. 동일성이 인정된 경우4.1.1.2. 동일성이 인정되지 않은 경우
4.2. 공소장변경의 필요성
4.2.1. 축소사실만을 인정하는 경우
4.2.1.1. 축소사실의 유죄판결의 의무성
4.2.2. 법률평가만을 달리하는 경우4.2.3. 판례
4.2.3.1. 공소장변경의 필요성이 인정되는 경우4.2.3.2. 공소장변경의 필요성이 없는 경우
4.2.3.2.1. 유죄판결이 의무적인지에 관한 판례
4.3. 재판부의 공소장변경 요구가 의무인지 여부
4.3.1. 공소장변경요구의 효력
5. 절차6. 효과

1. 개요

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
①검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
②법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
③법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.
④법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.
[ 군사법원법 펼치기 · 접기 ]
군사법원법 제355조(공소장의 변경)
① 군검사는 군사법원의 허가를 받아 공소장에 적은 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우 군사법원은 공소사실의 동일성을 해치지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
② 군사법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정하면 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
③ 군사법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 때에는 그 사유를 신속히 피고인이나 변호인에게 고지하여야 한다.
④ 군사법원은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 우려가 있다고 인정하면 직권으로 또는 피고인이나 변호인의 청구에 따라 피고인이 필요한 방어 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 동안 공판절차를 정지할 수 있다.

공소장변경이란 검사가 공소장에 기재한 공소사실을 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 변경하는 것을 의미한다.

2. 의의

검사가 공소를 제기할 때, 한가지의 공소사실만으로 끝까지 유지되는 것은 아니다. 공소 제기 중의 범죄결과의 변화, 공판 중 입증된 내용의 변화 등 많은 요소에 따라 제기된 공소사실이 달라질 수 있다.

예를 들어, 범죄자 철수가 피해자 영희를 때려 폭행죄로 기소되었다고 해보자. 그런데, 공소 진행 중에 피해자 영희의 상처가 악화되어 사망하였다. 이 경우, 철수는 폭행치사죄의 혐의가 적용되어 이로 기소하는 것 적절한 형벌권의 행사이다. 만약 공소장변경 제도가 없다면, 검사가 폭행치사죄로 처벌하기는 매우 어렵다. 공소취소 후 재기소를 하기 위해서는 새로운 증거를 발견하였을 때에 한하므로(형사소송법 제329조), 함부로 공소취소를 할 수 없다. 그렇다고 폭행죄의 확정판결을 받은 뒤 재기소하려고 하면, 동일성이 인정되는 폭행치사죄는 잠재적 심판대상에 해당하여 기판력의 범위 내에 있다. 따라서 공소장변경을 통해 이러한 난점을 해결하고자 하는 것이다.

3. 공소장변경의 형태

크게 추가, 철회, 변경으로 나뉜다.

추가는 기존 공소사실에 새로운 공소사실을 추가하는 것이다. 추가는 단순 추가, 예비적 추가, 택일적 추가로 나뉜다. 단순 추가는 상상적 경합범 및 포괄일죄의 경우에 가능하며, 실체적 경합범은 범죄사실의 동일성이 인정되지 않아 공소장변경이 불가능하다. 따라서 이 때에는 별도의 새로운 공소를 제기(이를 추가기소라고 한다. 추가기소를 한 공소사실은 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 것이기 때문에, 같은 재판 절차에서 심판받게 하고 싶다면 추가기소 후에 병합심리를 할 것이다.)해야 한다. 예를 들어, 상습절도죄에서 일부 절도죄가 추가되는 경우가 여기에 해당한다. 예비적·택일적 추가는 민사소송에서 예비적·택일적 청구와 유사한 경우로서 추가한 범죄에 순위를 붙이는지(예비적), 둘 중 하나를 선택할 수 있도록 하는지(택일적)로 나뉜다.

철회는 기존 공소사실에서 일부 공소사실을 제외하는 것이다. 단순 추가와 마찬가지로 상상적 경합이나 포괄일죄에서 일부 사실을 제외하는 것을 의미한다. 공소취소의 경우와 유사하나 세부적인 면에서 다르다. 공소사실 전부를 철회하는 것이 공소취소에 해당하며, 이 때에는 공소기각결정이 난다. 일부 공소사실의 철회가 공소장변경에 해당하는 것이다. 실체적 경합범에서 특정 공소사실만 철회한 경우에는 해당 사실에 대해서만 공소취소가 이루어진것으로 보아 공소기각결정이 난다.( 86도1487판결)

변경은 기존의 공소사실이나 적용법조를 변경하는것을 의미한다. 공소장 정정과 유사해보이나, 공소장 정정은 단순한 오기라는 점에서 공소장변경과 차이가 있다.

4. 실무상 쟁점

공소장 변경은 크게 3가지의 실무상 쟁점이 있다.

1. 공소장 변경의 가부(=공소사실의 동일성)
2. 공소장 변경 없이 다른 범죄를 심판할 수 있는지의 여부(=공소장변경의 필요성)
3. 재판부의 공소장변경 요청이 재량인지 혹은 의무인지 여부

4.1. 공소사실의 동일성

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
①검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

공소장 변경 규정에 의하면 "공소사실의 동일성"이 있다면 공소장을 변경할 수 있는데, 이 때 "공소사실의 동일성"이 구체적으로 무엇인지가 문제된다. 기본적으로 두 범죄가 실체적 경합 관계에 있다면 공소사실의 동일성이 부정되는 것이 당연하고, 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있다면 동일성이 긍정된다. 실체적 경합은 두 개의 범죄가 별개의 행위로 이루어진 것 반면, 상상적 경합은 두 개의 범죄가 동일한 행위, 포괄일죄는 동일한 범의 하에 이루어진 것이기 때문이다. 그러나 경합범을 논할 수 있는 추가나 철회와 달리, 경합범이 존재하지 않을 수 있는 변경의 경우에는 어디까지를 동일성을 인정할 수 있는지에 대해서 논란이 있다. 또한 경합범이더라도, 어디까지를 실체적 경합으로 볼 수 있는지, 상상적 경합으로 볼 수 있는지에 대한 확실한 기준이 없어 문제가 된다.

공소사실의 동일성의 기준에 대해서 크게 4가지의 학설이 있다.
  • 기본적사실관계 동일설(최광의) : 기본적 사실관계가 동일하다면 공소사실의 동일성을 인정한다. 따라서 사실관계만 동일하다면, 어떤 죄목이든지 자유롭게 이동할 수 있다. 폭행 → 상해, 절도 → 강도 등과 같이 죄질이 유사한 범죄의 변경은 물론, 사기 → 폭행, 방화 → 절도 등 보호법익이나 범죄의 분류가 전혀 다른 죄들도 공소장 변경이 될 수 있다. 여기서 기본적 사실관계란 범죄의 일시, 장소, 내용, 행위 등을 고려한 사실관계를 의미한다.
  • 죄질동일설(최협의) : 범죄의 적용법조와 보호법익 등을 고려한 죄질을 기준으로 동일성을 평가한다. 해당 죄의 죄질을 고려하므로 동일성이 인정되는 범위가 가장 적다. 예컨대, 절도죄와 강도죄는 절도와 강도의 죄라는 같은 장에 묶여있고, 보호법익도 피해자의 재산권이라는 점에서 공통된다. 그러나 뇌물죄와 공갈죄의 경우, 적용법조가 다를 뿐만 아니라 보호법익도 서로 다르다.[1] 따라서 죄질동일설에 의하면 이 두 죄로 공소장 변경을 할 수 없다.
  • 구성요건 공통설(협의) : 구성요건의 상당부분이 공통되어 있다면 공소사실의 동일성이 인정된다. 위의 죄질동일설의 단점을 보완하여 구성요건까지 고려한 것이다. 예컨대, 절도와 강도는 불법영득의사와 재물의 이전 등이 상당부분 인정되므로 동일성이 있다. 뇌물죄와 공갈죄의 경우에도 재물의 획득이라는 구성요건이 상당부분 공통되므로 동일성이 인정된다. 다만, 이 상당부분이 어디까지 해당하는지에 대해서는 논란이 있다.
  • 소인공통설 : 소인[2]의 중요부분이 공통되면 범죄의 동일성을 인정한다. 다만, 판례가 아직 소인의 개념을 명확히 인정하고 있지 않으므로 학설상에 한해 논의되고 있다.

대법원은 "기본적 사실관계"가 기초적으로 동일한 지를 중점적으로 고려하면서도 여기에 추가적으로 "규범적 요소" 또한 고려해야 한다는 입장이다.( 93도2080판결)

따라서 대법원의 입장을 구체화하자면 범죄의 장소 및 일시, 내용, 행위(기본적 사실관계)에 더해 죄질과 보호법익(규범적 요소)를 고려하여 공소사실의 동일성 여부를 판단한다. 특히 두 범죄사실이 양립불가능한 관계[3]보다 자세한 내용은 아래 판례 문단 참조.

4.1.1. 판례

아래의 판례를 보면, 기판력이 인정되어(=동일성이 인정되어) 면소판결이 된 사례나, 기판력이 부정되어(=동일성이 부정되어) 면소판결을 받지 못하는 등 기판력에 관한 판례가 다수 포함되어 있다. 이는 공소사실의 동일성이 공소장변경의 한계뿐만 아니라, 기판력의 객관적 범위에도 해당되기 때문이므로 참고사항으로 첨부하였다.
4.1.1.1. 동일성이 인정된 경우
동일성이 인정된 판례로는 아래가 있다.
  • 특수절도죄 → 장물운반죄( 98도1438판결) : 검사가 특수절도로 기소하였다가 추후 장물운반의 공소사실을 추가한 경우이다. 침해되는 법익이 다르다고 볼 수 없으므로 기본적 사실관계가 동일하다.
  • 횡령죄 → 사기죄( 83도3074판결) : 돈 수령 정황만 보고 횡령죄로 기소하였다가, 사실관계를 파악한 뒤 사기로 공소사실을 변경한 경우. 돈을 수금한다는 기본적 사실관계는 동일하므로 동일성이 인정되었다.
    • 공인중개사법위반죄 → 횡령죄( 2010도3950판결) : 횡령과 관련된 판례로 특별법의 공인중개사법까지 확장될 수 있다. 공인중개사법위반은 자격 없는 중개(제9조)에 해당하며, 횡령죄는 위탁 없는 재물의 임의소비를 의미한다. 부동산 중개업자가 자격 없이 중개행위를 했다는 행위로 확정판결을 받은 뒤에 이후 횡령죄로 별도 기소된 경우. 법원은 행위태양이나 피해법익 등은 다르지만, 규범적으로 볼 때 동일성이 인정되므로 기판력의 영향이 미치고 최종적으로 면소의 판결을 내렸다.
  • 장물죄 ↔ 절도죄( 64도664판결, 98도1438판결) : 재물취득행위가 있는 이상 절도죄는 장물죄로 변경 가능하며, 절도죄에서 장물운반죄로의 공소장 변경도 가능하다.
  • 살인죄 미수 ↔ 강간치상죄( 84도666판결 : 살인죄의 고의가 인정되기 어려운 경우, 보호법익 및 죄질이 유사한 치상범죄로 공소장변경이 가능하다.
  • 의료법 위반(의사면허증 대여) ↔ 의료법 위반(무면허 의료기관 개설의 종범)( 2010도11338판결 : 기본적 사실관계가 동일하여 동일성을 인정하였다.
  • 사문서위조죄 ↔ 사서명위조죄( 2011도14986판결) : 타인의 주민번호를 적은 것을 사문서위조죄로 기소하였다가, 이후 사서명위조죄로 변경한 경우이다.
  • 경범죄처벌법상 인근소란 ↔ 상해죄( 2002도2642판결) : 인근소란을 일으킨 와중에 피해자와 시비가 붙어 피해자를 상해입힌 사건이다. 범행일시와 장소가 동일하고 일련의 행위로서 이루어졌다면 동일성이 인정되고, 결국 이 판례에서 상해죄에 대해 면소판결이 이루어졌다. 다만, 후술하겠지만 흉기휴대상해죄( 특수상해죄)와의 동일성은 인정되지 않는다.
  • 컴퓨터사용사기죄 및 전자서명법 위반↔ 사기죄( 2012도14907판결) : 컴퓨터이용사기죄가 성립되지 않을 때에 대비해 사기죄를 예비적으로 추가한 경우이다. 이 역시 동일성이 인정되었다.
  • 협박죄 ↔ 범인도피죄( 85도897판결) : 피해자에게 허위진술을 하도록 협박한 피고인에게 협박죄를 먼저 적용했는데, 이후 범인도피죄로 공소장변경을 한 경우. 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 공소장변경이 허가되었다.
  • 감금죄 ↔ 공갈죄( 98도749판결) : 10일 동안 감금 중에 공갈행위를 한 경우. 이 때 피고인의 감금행위는 공갈의 수단이라고 보아, 수단과 결과의 관계로서 밀접한 인과관계에 있다고 판단하여 공소장변경을 인정하였다.
  • 폭처법상 흉기휴대죄 ↔ 특수상해죄( 2009도9189판결) : 흉기휴대가 특수상해의 수단으로서, 위의 사례와 같이 수단과 결과 관계에 있다. 역시 밀접한 인과관계에 있다고 판단하여 공소장변경을 인정하였다.
    • 강도예비죄 ↔ 폭처법상 흉기휴대죄 ( 86도2396판결) : 강도를 예비하기 위하여 흉기를 휴대한 경우. 마찬가지로 판례는 강도예비(결과)의 수단으로서 흉기휴대(수단)이 인정되어, 밀접한 인과관계가 있다고 보았다. 따라서 흉기휴대로의 공소장변경도 허용되었다.
  • 피해자 A에 대한 저작권법위반 ↔ 피해자 B에 대한 저작권법위반 ( 2007도8705판결) : 나머지 다른 공소사실이 모두 동일할 경우 피해자만 변경하는 공소장 변경은 허용된다고 보고 있다.
  • 명예훼손죄 ↔ 업무방해죄( 2005도10233판결, 2007도7140판결) : 아래의 2001도6839와 다르게, 이 경우에는 상상적경합으로 인정(=동일성이 인정)되어, 면소판결을 내린 사례이다. 대표적으로 아래의 사례와 차이는 피해자가 동일하며, 밀접한 인과관계 역시 인정되고 있다.
4.1.1.2. 동일성이 인정되지 않은 경우
동일성이 인정되지 않은 경우로는 다음이 있다.
  • 장물취득죄 ↔ 강도상해죄( 93도2080판결) : 기본적 사실관계는 동일하다고 볼지라도, 신체의 건강을 보호하는 상해죄와 재산을 보호하는 장물취득죄의 보호법익과 죄질은 현저한 차이가 있다고 보았다. 따라서 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다. 이 판례는 공소사실의 동일성 인정에서 규범적 요소를 인정한 대표적인 판례이기도 하다.
  • 교통사고처리 특례법상 과실범 ↔ 보험사기( 2009도14623판결) : 교통사고처리 특례법상 과실범죄와과 고의의 보험사기죄는 행위 태양이 전혀 다를 뿐만 아니라, 피해자 역시 달라 동일성을 부정하였다. 교특법상 과실범죄의 피해자는 사망한 사람들이고, 보험사기의 피해자는 보험회사이기 때문.
  • 마약류관리법위반죄 ↔ 사기죄( 2010도16659판결) : 필로폰을 판매하다가 판매대금을 편취했다는 혐의로 사기죄 혐의를 추가 변경한 경우이다. 범죄의 수단 및 방법도 다르고 죄질이나 보호법익에도 현격한 차이가 있어 두 범죄 사이의 동일성을 부정하였다.
  • 사기죄 ↔ 피해자를 추가한 사기죄( 2010도3092판결) : 피해자와 피해금액을 추가한 사기죄는 동일성이 다르다고 보아 공소장변경을 부정하였다. 실제로 사기죄는 피해자의 추가에 따라 실체적 경합범으로 판단된다. 이와는 반대로 범죄의 객체는 같고 피해자가 변경된 사기죄에서는 공소장변경 없이도 유죄판결의 선고가 가능하다고 하였다.( 2001도6876판결)
  • 사기죄 ↔ 상습 사기죄( 2001도3206판결) : 형법 제37조 후단 경합범과 유사한 사례이다. 간단하게 요약하자면 전소의 확정판결이 상습사기죄일 경우, 확정판결 이전에 범한 사기행위는 면소판결이 되나(=동일성 인정), 전소가 일반 사기죄일 경우, 확정판결 이전에 범한 사기행위는 기판력에 영향을 받지 않는다.(=동일성 부정) 위 판례의 경우 전소가 일반 사기죄여서 동일성이 부정된 사례이다.
  • 배임죄 ↔ 사기죄( 2011도3469판결) : 기본적인 사실관계가 달라서 동일성이 인정되지 않은 경우이다. 판례를 자세히 보면, 미등기전매[4] 이전에 매도인이 근저당권을 설정한 것(배임죄)과 이와 별개로 매매 시에 매매대금을 편취한 행위(사기죄)가 인정되는데, 이 둘은 겉보기에는 비슷해보이지만 행위태양이나 범죄 일시나 장소, 죄질에 현격한 차이가 있어 동일성이 부정되었다.
  • 약사법 위반죄 ↔ 보건범죄단속법(부정의약품제조 등)위반죄( 2009도4785판결) : 간단히 풀어보자면, 무허가로 의약품을 제조한 사람(보건범죄단속법 위반)이 의학적 효능이 있는 것처럼 광고(약사법 위반)한 경우에 대한 처벌 문제이다. 이 때, 피고인은 이미 불법광고에 대한 약식명령을 받았는데, 후소인 무허가 의약품 제조에 대해서도 동일성이 미치는지의 여부가 쟁점이었다. 원심은 기본적 사실관계가 일련의 과정에서 일어났다고 보았으나, 대법원은 사실관계가 겹치는 부분이 극히 일부분이고, 죄질과 보호법익도 달라 동일성을 부정하여 면소판결한 원심을 파기하였다.
  • 상해죄 ↔ 특수협박죄( 2008도3656판결) : 이 사례는 피고인이 피해자를 상해한 뒤에, 위험한 물건을 가지고 와서 협박한 경우이다. 판례는 분명 시간적으로 밀접되어 있으나, 범행의 수단이나 방법 등 행위태양이 전혀 다르며, 죄질에도 현격한 차이가 있다고 하여 공소장변경을 부정하였다.
  • 경범죄처벌법상 인근소란죄 ↔ 특수상해죄, 중상해죄( 2009도12249판결, 2011도6911판결) : 인근소란을 일으킨 행위와 흉기휴대상해 또는 중상해를 입힌 행위의 경우 동일성이 부정되었다. 위의 판례와 다른 점이 있어 주의할 필요가 있는데, 인근소란죄와 상해죄는 동일성이 인정된다(!). 판례는 이 두 점에 대해서 다르게 본 이유에 대하여 죄질의 현격한 차이가 있으며, 범칙행위 중에 통상적으로 흉기휴대상해 등을 예상할 수 없다는 점을 이유로 꼽았다.
  • 횡령죄 ↔ 배임증재죄( 2009도13463판결) : 피고인이 회사의 자금을 빼돌리고(횡령죄), 이를 다른 사람에게 배임증재한 경우(배임증재죄)이다. 판례는 이 둘을 별개의 행위로 보아 횡령죄 약식명령의 기판력이 배임증재에 미치지 않는다고 판시하였다.
  • 명예훼손죄 ↔ 업무방해죄( 2001도6839판결) : 어떤 단체의 중앙로비 앞에서 'OO는 도둑놈이다.'라고 외쳤는데, 검사가 기존에는 명예훼손죄로 기소하였으나 후에 업무방해죄로 공소장변경을 시도한 사례다. 그러나 대법원은 범죄일시와 장소는 동일하나 두 범죄의 행위태양, 보호법익, 죄질이 다르다고 보아 공소장변경을 부정하였다.
  • 비자금 조성에 따른 업무상배임죄 ↔ 비자금 사용에 따른 업무상횡령죄( 2007도4784판결) : 일반적으로 배임죄와 횡령죄는 그 보호법익과 죄질이 유사하여 기본적 사실관계가 동일하다면 동일성이 인정된다. 그러나 위의 사례와 같이 하나의 비자금을 조성하는 행위와 사용하는 행위는 별개의 행위로서 기본적 사실관계가 달라 공소장변경을 부정하였다. 다만, 원심에서는 이러한 공소장변경을 허가해버려 업무상배임죄에 대한 선택적 공소제기가 되었는데, 이에 대한 판단을 원심이 누락하여 전체적으로 판결의 위법성은 없어졌다고 본 사례이다.

4.2. 공소장변경의 필요성

범죄사실의 동일성이 인정되는 경우더라도, 공소장변경 없이 공소장에 기재된 사실과 다른 범죄사실까지 심판할 수 있는지의 문제이다. 예를 들어, 공소사실에는 피해자를 폭행하여 강도하였다고 기재되어 있었으나 공판 진행결과로 피해자를 협박하여 강도한 것으로 밝혀진 경우, 공소장변경절차를 굳이 거치지 않고 심판할 수 있냐는 것이다.

이에 대해서 학설은 다음이 있다.
  • 동일벌조설 : 사실관계가 달라져도 벌조나 구성요건에 변경이 없다면 공소장변경을 할 필요가 없다는 견해이다. 따라서 동일한 강도죄(제333조)로 처벌된다면, 폭행강도나 협박강도 역시 동일하게 심판할 수 있다.
  • 법률구성설 : 구체적인 사실관계가 다른 경우에도 법률구성에 영향이 없다면 공소장변경이 불필요하다는 견해이다. 따라서 위의 예시처럼 폭행강도와 협박강도의 경우에는 법률구성이 달라지므로 공소장변경이 필수과정이 된다. 다만, 범행의 장소나 시기의 변경 등, 구체적 사실관계의 다른 정도로는 공소장변경을 필요로 하지 않는다.
  • 사실기재설(판례, 2010도14391판결) : 구체적인 사실관계가 달라진다면 법률구성이나 벌조가 같더라도 공소장변경을 필요로 한다는 견해이다. 특히, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지의 여부를 기준으로 공소장변경의 필요성을 판단하며, 판례는 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등을 고려하여 판단한다.

판례의 입장에 따르면, 결국 공소장변경 없는 심판이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는가가 문제된다. 이를 구성요건이 동일한 경우와 다른 경우로 나누면 다음과 같다.
(1) 구성요건이 동일한 경우
구성요건이 동일한 경우, 범죄의 일시·장소, 수단·방법, 객체·결과 등은 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 다만, 범죄의 일시와 장소는 범죄사실의 기본요소가 아니므로 완화된 기준을 적용하며, 객체나 결과 등 역시 작은 차이 정도는 불필요하다. 예를 들어, 상해죄에서 피해자의 치료기간(전치)이 4개월에서 8개월로 연장된 경우이거나( 84도1803판결), '위협운전으로 중심을 잃고 넘어져 사망했다.'라는 인과관계가 실제로는 '트럭의 오른쪽 바퀴로 충격하여 넘어져 사망했다.' 등 과실범의 인과관계의 변동( 89도1557판결)에서는 공소장변경의 필요성을 인정하지 않았다.

적용법조의 경우가 달라진다면 공소장변경이 필수적으로 요구된다. 예를 들어, 폭처법 상습공갈죄[5]를 형법의 상습공갈죄로 변경하려는 경우이다.( 2015도12372판결) 이 때, 대법원은 적용법조의 기재에 오기·누락이 있거나 또는 그 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만, 그렇지 않다면 공소장 변경이 필수적으로 요구된다고 하였다. 이 사건의 경우, 기초 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되었기 때문에 임의적으로 다른 법조를 적용할 수 없었던 경우이다.

공범관계의 변동, 기수와 미수범의 변동은 공소장변경을 필요로 하지 않는다. 예를 들어, 단독정범을 공동정범으로 수정하여 심판하거나,( 2013도5752판결), 공동정범을 방조범으로 수정하여 심판하는 것이 여기에 해당한다.( 2012도2628판결) 기수범에서 미수범으로 변경하는 것 역시 불필요하다.[6] 다만, 이에 대해서는 학설상으로 구성요건이 달라진 경우이나, 축소사실에 해당하는 경우로 보는 견해도 있다.
(2) 구성요건이 달라진 경우
구성요건이 달라지면 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 대표적으로 고의범을 과실범으로 변경하는 경우(주관적 구성요건의 탈락), 살인죄를 폭행치사죄로 변경하는 경우(살인의 고의 탈락), 사기죄를 상습사기죄로 변경하는 경우(상습성 추가)[7]가 여기에 해당한다.

그러나 축소사실만을 인정하는 경우와 법률평가만을 달리하는 경우에는 예외적으로 구성요건이 달라져도 공소장변경이 불필요하다고 본다.

4.2.1. 축소사실만을 인정하는 경우

축소사실만을 인정하는 경우, 공소장변경을 요구하지 않는 이유는 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않기 때문이다. 예컨대, 강도강간죄로 기소된 사건에서 강간죄로 변경하려는 경우, 피고인이 예상치 못한 다른 범죄사실이 추가된 것이 아니라, 오히려 방어해야할 부분( 강도죄)이 하나 줄어든 셈이 되기 때문이다. 따라서 축소사실만을 인정하는 경우에는 구성요건이 달라져도 공소장변경을 필요로 하지 않는다.
4.2.1.1. 축소사실의 유죄판결의 의무성
그런데 이러한 축소사실에 대해서 공소장변경이 필요없다는 것은 인정되지만, 법원이 축소된 범죄사실을 직권으로 인정하여 유죄를 선고할 의무가 있는지가 문제된다. 이러한 논의가 떠오른 배경은 다음과 같은 사례가 존재할 가능성 때문이다.
피고인 철수는 강도강간죄 혐의로 공소사실이 기재되어 기소되었다. 그런데 공판진행결과 강간죄만이 인정되었으며, 강도죄 부분은 증거불충분으로 입증되지 못하였다. 그럼에도 검사는 공소장변경을 하지 않았고, 법원 역시 공소장변경 없는 유죄판결은 의무가 아니므로 결국 강도강간죄에 대해서 최종적으로 무죄를 선고하였다. 또한 강간죄 부분은 공소사실의 동일성 범위 내에 있는 기판력의 범위 내에 있으므로, 결국 철수는 범죄를 저지르고도 어떠한 형사처벌을 받지 않았다.

따라서 위와 같은 문제를 해결하기 위해 법원의 유죄판결의 의무가 존재하는지에 대한 논의가 떠오른 것이다. 이에 대한 학설로는 두가지가 있다.
  • 의무설 : 법원은 축소사실이 인정되는 경우라면 반드시 유죄를 인정해야 한다.
  • 예외적 의무설 : 법원은 축소사실이 인정되며, 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에만 유죄를 인정해야 한다.

판례는 기본적으로 예외적 의무설의 입장이다. 즉, 판례에 따라 어떤 범죄는 유죄판결의 선고가 의무가 되고, 또다른 범죄의 경우에는 유죄판결의 선고가 의무사항이 아닌데, 이에 대한 자세한 판례는 하단의 판례 정리 문단 참조.

4.2.2. 법률평가만을 달리하는 경우

위와 같이 축소사실은 아니지만, 법률평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않기 때문에 공소장변경 없이도 심판할 수 있다.

4.2.3. 판례

위의 내용을 정리하면 다음과 같다.
4.2.3.1. 공소장변경의 필요성이 인정되는 경우

4.2.3.2. 공소장변경의 필요성이 없는 경우
4.2.3.2.1. 유죄판결이 의무적인지에 관한 판례

기수와 미수에 대해서는 판례의 입장이 갈린다. 마약류법위반죄의 기수범의 경우 미수범에 대해 유죄판결을 하는 것이 의무라고 하였으나( 99도3674판결), 특가법상 사기죄의 경우 미수범에 대해 유죄판결을 하는 것이 의무라고 보지는 않았다.( 2013도9162판결) 결국 현저한 정의와 형평에 반하는지는 기수와 미수로 갈리는 것이 아니라, 무죄를 인정하였을 때 나타나는 결과로 판단하는 것이다. 전자의 사건의 경우, 마약류법 위반죄 전체를 무죄로 판단할 경우 정의와 형평에 현저히 어긋난다고 평가되지만, 후자의 사건의 경우 기망행위는 있었다고 보이지만 이로 인한 재산적 취득은 없었다고 판단하여 무죄를 선고하더라도 정의와 형평에 현저히 어긋나는 경우가 아닌 것이다.

4.3. 재판부의 공소장변경 요구가 의무인지 여부

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
②법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.

이제 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장 변경이 가능하지만, 공소장변경이 반드시 필요한 경우라고 해보자. 그렇다면 검사가 공소장변경을 신청한 뒤 공판을 진행하면 된다. 그러나 문제는 검사가 자발적으로 공소장변경을 하지 않을 때. 불고불리의 원칙상 검사가 스스로 공소장변경을 하지 않는다면 법원으로서는 변경 이전의 죄책만을 심리할 수밖에 없는데, 이 경우 앞선 문제들처럼 범죄를 저지른 피고인이 무죄석방될 가능성도 있다.

따라서 형사소송법 제298조 제2항에 법원이 검사에게 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.라고 규정하였다. 그런데 이러한 법원의 공소장변경요구가 의무행위인지, 재량행위인지에 대한 학설이 나뉜다.
  • 의무설 : 제298조 제2항의 문리상 해석상 "요구하여야 한다"라고 규정하고 있으므로 법원은 직권개입은 의무이며, 직권개입 없이 무죄판결을 하면 심리미진의 이유로 상소가 가능하다.
  • 재량설( 99도3003판결) : 공소장변경은 검사의 고유의 권한이므로 공소장변경요구는 법원의 의무가 아니라 법원이 검사에게 제시할 수 있는 권리에 해당한다. 따라서 법원이 공소장변경을 요구해도 되지만, 요구하지 않고 그대로 무죄판결을 해도 위법한 판결이 아니다.
  • 예외적 의무설(다수설) : 위의 '공소장변경의 필요성'에서의 유죄판결의 의무와 일맥상통하는 학설이다. 원칙적으로 공소장변경요구는 법원의 재량에 해당하나 무죄판결을 하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에는 예외적으로 의무사항이 된다.

판례는 재량설의 입장에 서서 공소장변경요구는 법원의 재량이라 한다.( 99도3003판결, 2007도616판결) 일부 학설의 경우에는 2007도616판결에서의 '피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고~'[29]라는 문구에 주목하여 판례의 입장이 예외적 의무설이라고 주장하기도 한다.(노명선/이완규, 신동운) 그러나 해당 문구는 공소장변경의 필요성의 사례에 해당하므로 보통 판례는 재량설에 따른다는게 일반적인 입장이다.

4.3.1. 공소장변경요구의 효력

공소장변경 요구만으로도 형성적 효력만으로 공소장변경의 효력이 실제로 발생하는지에 대한 논의가 있는데, 통설은 형성적 효력을 부정하여 검사가 변경신청을 해야 한다고 본다. 법원의 요구만으로 공소장변경의 효력이 발생하면 검사 고유의 권한이 법원까지 확대되는 셈이 되기 때문이다.

만약 형성적 효력이 인정되지 않는다면 검사가 공소장변경의 요구에 따를 구속력이 있는지가 문제된다. 이에 대해서는 크게 두가지 학설이 있다.
  • 명령효설 : 법원의 소송지휘권에 의한 결정이므로 검사는 법원의 요구에 복종할 의무가 있다는 견해이다.
  • 권고효설 : 법원의 공소장변경요구는 권고적 효력밖에 없으므로 검사는 법원의 요구에 복종할 의무가 없다는 견해이다.

다수설은 명령효설에 따른다. 그런데 명령효설에 따르더라도 어차피 복종의무가 있다고 할 뿐, 검사가 법원의 요구를 거부하더라도 실질적으로 제재할 수 있는 수단이 없으므로 검사가 마음먹고 기존 공소장을 유지한다면 학설에 따른 결론은 크게 달라지지 않는다. 이 두가지 학설에 대한 판례의 입장은 아직 없다.

5. 절차

형사소송법 제298조(공소장의 변경)
③법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.
④법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.
형사소송규칙 제142조(공소장의 변경)
①검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 “공소장의 변경”이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.
②제1항의 공소장변경허가신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.
③법원은 제2항의 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다.
④ 공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에 제1항의 공소장변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실ㆍ죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장변경의 요지를 진술하게 할 수 있다.
⑤법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.

공소장변경신청은 서면으로 신청하는 것이 원칙이며, 구술로 신청하는 것은 피고인에게 이익이 되거나 동의하는 경우에 한정한다. 구술로 변경할 때에는 구체적으로 진술한 부분까지만으로 한정된다.( 2016도11138판결) 예를 들어, 검사가 1,500명을 피해자로 공소사실을 기재하여 기소한 사건에서, 공판정에서 구술로 "1,450명을 피해자로 공소를 제기한다."는 식으로 공소장변경을 신청하면서 바뀐 피해자 목록을 CD로 제출하였다고 해보자. 이 때, 구술로 1,450명으로 변경한 부분까지는 인정되지만 제출한 CD 부분은 공소장변경이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건에서는 원심은 공소사실이 특정되지 않아 공소사실의 특정을 요구하거나 공소기각판결을 내렸어야 했으나, 그러지 않아 원심이 파기되었다.

택일적·예비적 변경도 가능하다. 예를 들어, 초기에 사기죄로 기소하였으나, 예비적으로 횡령죄를 추가하는 방식이다. 공소장변경허가신청서는 법원에 제출하여야 하고, 그 부본을 피고인이나 변호인에게 송달하여야 한다. 당연하지만 피고인 측의 방어권 보장을 위해서이다. 만약 이러한 고지절차를 위반하여 공소장변경을 허가하고 유죄판결까지 이루어진다면 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하여 원심파기 사유가 된다.( 2019도7217판결)

이에 더해서 공소장변경은 사실심을 다투는 항소심까지만 신청할 수 있다.( 2011도2233판결) 심리 종결 후의 공소장변경도 가능하며, 이 때에 굳이 공판의 심리를 추가로 재개할 필요는 없다.( 2007도984판결) 공소장을 허가하더라도, 피고인의 방어권이 침해될 염려가 있다고 판단된다면 법원은 직권이나 피고인 측의 청구에 의하여 공판정지를 정지할 수도 있다.

반드시 공소장변경허가신청서로 제출하여야 하며, 공소사실에 대한 검사의 의견기재만을 제출한 것으로는 공소장변경이 이루어지지 않는다.( 2021도13108판결)

법원은 공소장변경에 대하여 의무적 허가를 해야 한다. 불이익변경 금지의 원칙에 따라 불허할 수는 없으며, 다만 위의 실무상 쟁점과 같은 위법사항을 검토하여 허가 또는 기각할 수 있다. 허가 결정에 대해서는 항고할 수는 없다. 판결 전의 결정에 해당하기 때문이다.(형사소송법 제403조 제1항) 허가 결정이 위법한 경우의 구제 방법은 항고가 아니라 상소절차에 의하여야 하며, 만약 법원이 위법사유를 스스로 인식하였다면 직권취소할 수도 있다.( 2001도116판결)

6. 효과

공소장변경이 이루어지면 현실적 심판대상이 변경된다. 심판대상이 변경되어 사물 관할이 변경될 수도 있다. 예를 들어, 절도죄에서 강도죄로 공소장변경이 이루어지면 단독판사에서 합의부로 사물관할이 변경된다. 이 경우에는 제1심에서는 단독판사에서 합의부로 이송해야 하며, 만약 항소심에서 변경되면 고등법원으로 이송한다.( 97도2463판결) 반대로 합의부에서 단독판사로 사물관할이 변경된 경우( 강도죄 → 절도죄)에는 합의부사건에서 단독사건으로 별도로 배당되지는 않으며, 그대로 합의부에서 실체판결을 해야 한다.( 2013도1658판결)

기존에 공소장에 기재된 공소사실이 특정되지 않았다면 무효의 공소제기가 되는데, 공소장변경으로 공소사실이 특정되면 이 하자가 치유되는 것도 공소장변경의 효과이다.

[1] 뇌물죄는 국가적 법익으로 제129조에 있고, 공갈죄는 개인적 법익으로 제350조에 있다. [2] 공소사실의 원인, 구성요건과 상당히 유사한 개념이지만 범죄의 일시와 장소를 고려한다는 점에서 차이가 있다 [3] 양립가능하다면 경합범으로 처벌할 수 있기 때문 [4] 등기 없기 부동산을 매매한 경우 [5] 현재는 위헌결정으로 폐지되었지만, 공판이 진행되던 중에 위헌결정이 나온 경우이다. [6] 미수죄과 예비음모죄는 구성요건이 변동되므로 공소장변경이 필요하며( 82도2939판결), 미수범에서 기수범으로 변경하는 것 역시 피고인의 방어권에 실질적인 침해를 초래하므로 필요하다. [7] 위의 사례에서 동일성이 부정되는 예시로 소개되었는데, 이는 제37조 후단 경합범에 따르는 기판력의 문제로서 공소장변경에 있어서는 큰 문제가 되지 않는다. [8] 교특법에서 12대 중과실의 사유 중에서 신호위반을 횡단보도 보호자의무위반으로 변경한 경우였다. [9] 이 사례의 경우, 공모관계가 인정되어야 범죄가 성립되는 경우이므로, 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 줄 염려가 있어 공소장변경 필요성이 인정되었다. [10] 기본적으로 공범관계에 있는 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 않는 것이 원칙이나, 이 판례의 경우, 적용법조 자체가 달라서 발생하는 일이다. 부동산실명법의 간접정범은 제7조 제2항, 방조범은 제7조 제3항을 적용하기 때문. [11] 미수범과 예비음모죄의 구성요건이 다르기 때문에 공소장변경의 필요성이 인정되는 것이나, 분류상 해당 목차에 배치하였다. [12] 축소사실로 오해하기 쉬우나, 살인죄의 구성요건에 폭행이 포함되어 있지 않다는 것을 생각하면 이해하기 쉽다. [13] 강간에서 강제추행죄로의 변경은 축소사실에 해당하지만, 준강간에서 위력상간음추행죄는 단순 축소사실이 아니다. 준강간에서는 위력이라는 요소가 없는 반면, 위력간음추행죄에서는 위력이라는 요소가 추가되었기 때문. [14] 도주차량죄는 업무상과실치사상죄+사고후미조치죄+도주행위로 이루어지는데, 이 중 업무상과실이 인정되지 않는 경우이다. 단순 결합범으로 오해할 수 있으나 판례는 이 경우 공소장변경이 필요하다고 보았다. [15] 수뢰액이 3천만원 이상에 해당하는 경우이다. 반대로 특가법상 뇌물수수죄에서 형법상 뇌물수수죄로 가볍게 될 경우에는 공소장변경을 요하지 않는다. [16] 마찬가지로 수뢰액이 달리 평가되는 경우이다. [17] 구성요건은 동일하나, 특가법상 상습절도죄(무기 또는 3년 이상)가 형법상 상습절도죄(6년 이하 또는 1천만원 이하 벌금의 1/2까지 가중)보다 훨씬 무겁기 때문에, 방어권행사에 지장이 있어 공소장변경을 필요로 하는 사안이다. 이와는 유사한 사례로 형법상 상습강도죄에서 에서의 특가법상 누범(동종 전과가 있는 경우) 처벌 규정은 공소장변경을 필요로 하지 않은 판례가 있는데,( 2007도2956판결) 해당 판례의 경우 동종 전과가 공소장에 기재되어 있어 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는다고 보았다. [18] 이 판례의 경우, 포괄일죄에서 시기와 종기는 일치하나, 세부 범죄행위의 일시에 다르게 기재한 경우였다. [19] 이와는 달리, 범죄의 피해자 또는 피해금액이 추가된 경우에는 동일성이 인정되지 않아 공소장변경 자체도 불가능해진다. [20] 그런데 이와 관련해서는 공소장변경이 요구된다고 명시한 판례도 있다.( 2009도10701판결) 이 둘의 차이는 구체적인 사실관계에 따르는데, 필요성을 부정한 판례에서는 변경된 피해자의 명단이 공판과정 중 이미 제시된 반면, 필요성을 인정한 판례에서는 변경된 피해자가 상속인이라 피해자의 방어권 침해가 현저히 예상되었다. [21] 미수범에서 기수범으로의 변경은 공소장변경을 요구한다. [22] 학설에서는 당연히 축소사실로 인정되어 공소장변경을 요구하지 않으나, 판례에서는 공소장변경을 요구하는 경우라 볼 수 있다. 제시된 판례가 워낙 옛날 판례인 것도 있다. [23] 쉽게 말해, '허위사실적시 명예훼손죄 = 사실적시 명예훼손죄 + 해당 사실이 허위임'을 입증해야 한다는 구조이므로, 축소관계에 해당한다는 것이다. [24] 수뢰액이 3천만원 이상으로 판단되었다가, 수뢰액이 3천만원 미만으로 바뀌는 경우. 축소사실에 해당되므로 공소장변경이 없어도 가능하다. 반대로 일반법 → 특별법으로 공소장변경 없이 바꾸는 것은 불가능. [25] 두 범죄는 신임관계를 기본으로 하는 같은 죄질의 범죄이며, 형벌의 경중도 동일하다는 점에서 공소장변경 없이도 심판할 수 있다고 보았다. [26] 피해자가 사기를 당하여 획득한 재산을 피고인에게 속하는지, 제3자에게 속하는지의 문제에 해당하여 법률적 평가만을 달리하는 경우라 보았다. 이와 유사한 재물사기와 이익편취 사기의 경우에는 법률평가는 다르나, 사실관계의 약간의 변경으로서 공소장변경의 필요성이 없다. [27] 명의신탁관계가 성립하는지 아닌지에 대한 법률평가에 따라 피고인의 횡령행위가 달라지는데, 이 역시 명의신탁이라는 법률평가에만 영향을 미칠뿐, 공소사실의 핵심적인 내용에는 영향이 없다, [28] 원래 원심은 축소사실로서 단순강도죄로 적용한다고 판시하였으나, 대법원은 공소장에 이미 전과기록이 기재되어 있다면 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않고 특가법의 기준(전과 3회)을 만족하여 법률적 평가만을 달리하는 경우에 해당하여 공소장변경 없이 심판할 수 있다고 보았다. [29] 자세히 보면 알 수 있는데, 원래 이 문구는 공소장변경요구가 아니라, 공소장변경이 필요 없는 상황에서 유죄판결의 의무 여부에 대한 판례이다.

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