최근 수정 시각 : 2024-12-05 15:21:18

비상상고

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非常上告, emergency appeal
형사소송법 군사법원법
제441조(비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다. 제492조(비상상고 이유) 검찰총장은 군사법원의 판결 또는 이 법에 따른 상소법원의 판결이 확정된 후 그 사건의 심판이 법률을 위반한 것을 발견하였을 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.
제446조(파기의 판결) 비상상고가 이유 있다고 인정한 때에는 다음의 구별에 따라 판결을 하여야 한다. 제498조(파기의 판결) 비상상고가 이유 있다고 인정하면 다음 각 호의 구분에 따라야 한다.
1. 원판결이 법령에 위반한 때에는 그 위반된 부분을 파기하여야 한다. 단, 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 한다. 1. 원판결이 법령을 위반한 경우에는 그 위반한 부분을 파기하여야 한다. 다만, 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 한다.
2. 원심소송절차가 법령에 위반한 때에는 그 위반된 절차를 파기한다. 2. 원심소송절차가 법령을 위반한 경우에는 위반한 절차를 파기한다.
제447조(판결의 효력) 비상상고의 판결은 전조제1호 단행(但行)의[1] 규정에 의한 판결 외에는 그 효력이 피고인에게 미치지 아니한다. 제500조(판결의 효력) 제500조(판결의 효력) 제498조제1호 단서에 따른 판결을 제외한 비상상고의 판결은 그 효력이 피고인에게 미치지 아니한다.

1. 개요2. 사례3. 비상상고의 이유
3.1. 판결의 실체법 위반3.2. 판결의 절차법 위반
4. 그 외5. 관련 문서

1. 개요

형사소송 특유의 비상구제절차이다. 검찰총장만 청구할 수 있고 법령위반만 사유가 되고 대법원만이 심판한다는 점에서, 피고인이나 검사가 청구할 수 있고 사실오인이 이유가 되고 각급 법원도 관할법원이 될 수 있는 재심과 다르다.

원심법원이 법령을 잘못 해석, 적용한 결과 피고인에게 불리한 판결을 하였을 때에는 대법원이 파기자판을 하게 되나(다만, 군사법원 사건의 경우에는 고등군사법원으로 보냄), 그렇지 않은 경우에는 단순히 파기만을 하게 된다.

2. 사례

비상상고의 실례를 몇 개 뽑아 보면 다음과 같다.
원판결 중 노역장유치에 관한 부분을 파기한다
(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014오2 판결)
- 노역장유치기간을 500일 이상으로 정해야 하는데도 300일만 정한 원판결을 파기한 사례. 상세한 것은 해설기사 참조.
원즉결심판을 파기한다.
피고인을 벌금 200,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014오3 판결)
- 즉결심판절차에서는 법정최고형이 벌금 200,000원인데도 벌금 300,000원을 선고한 즉결심판을 파기하고, 대법원이 자판한 사례.
검찰개혁위원회가 검찰총장에게 부산 형제복지원 사건의 비상상고 신청을 권고했다. 재판 당시 박인근 원장에게 일부 유죄 판결을 내려졌지만 특수감금죄에 대해 무죄가 선고되었다. 그 근거가 된 내무부 훈령이 위헌성과 위법성이 있다 보고 개혁위는 대법원의 일부 무죄 판결은 '법령 위반의 심판'에 해당한다고 판단했다. 이에 따라 2018년 11월 20일, 검찰총장이 비상상고 신청을 하여 30년만에 대법원에서 해당 사건이 다시 심리하였으나, # 비상상고의 사유로 정한 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 때'에 해당하지 않는다"며 비상상고를 기각하였다. #

보통 검찰과 법원 간 관계를 생각해 역대 검찰총장들은 비상상고에 소극적인 경향을 보여왔지만, 문무일 전 총장은 9차례나 제기했으며, 윤석열 전 총장은 2021년 1월까지 11차례나 제기했다. 그리고 법원 역시 검찰의 비상상고에 대해 이유가 있다고 보아, 문 총장이 제기한 9건 중 7건, 윤 총장이 제기한 11건 중 3건을 인용했다. 나머지 건은 모두 재판 중인 건이다. 비상상고의 증가에 대해 법조계의 시선은 일단 긍정적이다. 승재현 형사정책연구원 연구위원[2]은 "반성적 의미에서 비상상고를 하는 것은 긍정적이라고 본다"고 말했다. #

이원석 총장 또한 비상상고를 제기했다. 221108_보도자료(1980년_군법회의_유죄_판결에_대하여_법령위반_이유로_검찰총장_비상상고_제기)-대검찰청.pdf

3. 비상상고의 이유

3.1. 판결의 실체법 위반

  • 폐지된 법령을 적용하여 유죄판결을 선고한 경우
  • 형사미성년자에 대하여 유죄판결을 선고한 경우
  • 법정형 또는 처단형을 초과하여 형을 선고한 경우
    • 특수절도죄는 벌금형은 없고 징역형으로만 규정되어 있는데 벌금형으로 확정되자 검찰은 비상상고를 하여 대법원이 파기한 사례가 있다. #
  • 선고유예 또는 집행유예를 선고할 수 없는 형을 선택하여 선고유예 또는 집행유예를 선고한 경우
  • 형면제를 선고할 근거나 형면제의 사유가 없는데도 형면제의 판결을 선고한 경우
  • 장물로 인정하면서도 피해자에게 환부하지 않고 몰수한 경우
  • 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 명하지 않은 채 위치추적전자장치의 부착을 명한 경우(대법원 2011.02.24. 선고 2010오1)
  • 사건을 환송받은 법원이 그 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 아니하였음에도 상급심판결의 파기이유와 달리 판단한 경우 (대법원 2024.6.27 선고 2022오5)[3]

3.2. 판결의 절차법 위반

  • 친고죄에 있어서 고소가 없거나 고소취소가 되었음에도 유죄판결을 선고한 경우[4] (대법원 2000.10.13.선고 99오1)
  • 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의사표시가 있었음에도 유죄판결을 선고한 경우 (대법원 2010.1.28.선고 2009오1)
  • 공소시효가 완성된 후에 약식명령을 발령하거나 공소제기가 되었는데도 유죄판결을 선고한 경우 (대법원 2006.10.13.선고 2006오2)[5]
  • 사면되었음에도 유죄판결을 선고한 경우 (대법원 1963.1.10.선고 62오4)
  • 군인에 대하여 일반법원에서 유죄판결을 선고한 경우 (대법원 2006.4.14.선고 2006오1)
  • 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없음에도 유죄판결을 선고한 경우
  • 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없음에도 유죄판결을 선고한 경우
  • 임의성없는 자백을 결정적 증거로 하여 유죄판결을 선고한 경우
  • 적법한 증거조사절차를 거치지 않고 증거능력이 없는 증거를 결정적 증거로 하여 유죄판결을 선고한 경우 (대법원 1964.6.16.선고 64오2)

4. 그 외

  • 일본의 형사소송법에도 있다. 명칭도 똑같고[6] 검사총장(検事総長/한국의 검찰총장)만이 신청할 수 있는 것도 똑같다.
  • 대만의 형사소송법에도 비상상소(非常上訴)라는 명칭으로 존재하며 한국과 똑같이 검찰총장만의 독점 권한이다.

5. 관련 문서


[1] "단서의"라는 뜻이다. 형사소송법은 너무 옛날에 만든 법이라서, 그리고 민사소송법처럼 전면개정을 한 적도 없어서, 요즘은 법제실무에서 쓰지 않는 이상한 표현들을 가끔 볼 수 있다(...). [2] 現 법무부 인권국장. [3] 대법원이 무죄취지로 파기환송을 하였으나 항소심이 두 번씩이나 이를 씹고(...) 유죄 선고를 때려버렸는데 두 번째 파기환송심 이후 비상계엄선포로 인해 상소가 제한되어 상고를 하지 못하여 위법한 유죄 판결이 그대로 확정되어버린 사건이다. [4] 친족상도례를 간과하고 한 그 사건 맞다. 참고로 이 사건은 특정경제범죄가중처벌법이나 폭력행위처벌법(공갈) 등의 특별법 상 범죄에도 친족상도례가 적용될 수 있다고 규정하였으며 2009도12627판결이나 2013도7754판결도 같은 취지이다. [5] 조세범 처벌법 상의 미수와 기수 참고. 같은 취지로 대법원 2005도9546 전원합의체판결. [6] ひじょうじょうこく(히죠-죠-코쿠). 한자를 일본어 발음으로 읽기만 하면 된다.

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