최근 수정 시각 : 2024-11-01 09:14:55

공소권 없음



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1. 개요2. 사유
2.1. 일사부재리의 원칙
2.1.1. 확정판결을 받은 경우2.1.2. 통고처분이 이행된 경우2.1.3. 보호처분이 확정된 경우
2.2. 사면이 있는 경우2.3. 공소의 시효가 완성된 경우2.4. 범죄 후 법령의 개정이나 폐지로 형이 폐지된 경우2.5. 법률에 따라 형이 면제된 경우2.6. 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우2.7. 같은 사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우2.8. 친고죄와 반의사불벌죄에서 소추조건이 소멸된 경우2.9. 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우
3. 문제점
3.1. 사건 파악의 어려움3.2. 가해자 처벌과 피해자 구제의 어려움
3.2.1. 반론
4. 예시 및 사례5. 기타

1. 개요

검찰사건사무규칙 제115조( 불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
4. 공소권없음: 다음 각 목의 어느 해당에 해당하는 경우
가. 확정판결이 있는 경우
나. 통고처분이 이행된 경우
다. 「소년법」ㆍ가정폭력처벌법ㆍ성매매처벌법 또는 아동학대처벌법에 따른 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우는 제외한다)
라. 사면이 있는 경우
마. 공소의 시효가 완성된 경우
바. 범죄 후 법령의 개정이나 폐지로 형이 폐지된 경우
사. 법률에 따라 형이 면제된 경우
아. 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우
자. 같은 사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 공소를 취소한 후에 다른 중요한 증거를 발견한 경우는 포함되지 않는다)
차. 친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 경우
카. 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 않는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우
타. 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우

수사나 내사는 이론상으로 가능하지만 애초에 처벌이 불가능한 채 종결될 사건에 대해 공권력을 낭비하지 않기 때문에 보통 종결이 된다. 수사를 계속해 실체적 진실까지는 대략 밝혀내는 경우도 있지만 거기까지로, 처벌은 할 수가 없다.

피의자 사망으로 인한 공소권 없음 사례는 대부분 피의자가 수사망을 피하기 위해 자살한 경우가 유명하지만, 이전부터 앓고 있던 지병이 악화되어 병사했거나, 반대로 이 지병을 치료하기 위해 수술에 들어갔다가 의료사고로 죽거나, 아니면 불의의 사고로 사고사하는 등 다른 유형의 죽음도 공소권 없음의 원인이 될 수 있다. 범죄자가 자살하는 경우는 살인과 같은 중범죄를 저질렀거나, 성범죄, 부정부패 등 범죄 사실이 발각되면 명예회복이 어려워 사회에서 재기가 불가능한 범죄인 경우가 많다. 사실상 사회적으로는 사형선고를 받은 것이나 다름없으니, 사는게 죽느니만 못하다는 관점에서 자살하는 것이다.

다만 공무원이 되고 난뒤라면 공소권 없음도 징계를 받으며, 판사, 검사, 국가정보원 요원, 직업군인, 외교관은 공소권 없음도 충분히 문제가 된다.

2. 사유

2.1. 일사부재리의 원칙

2.1.1. 확정판결을 받은 경우

기판력에 저촉되기 때문에 불기소처분을 해야 한다.

예를 들어, 절도 혐의로 피고인 철수가 부산지방법원에서 무죄의 확정판결을 받았다고 해보자. 그런데 대전지방검찰청 검사가 이를 확인하지 않고 대전지방법원에 그대로 기소하여 유죄 취지의 판결을 받게 된다면, 두 판결의 결과가 모순될 것이다. 따라서 이 경우 대전지방검찰청 검사는 공소권없음의 불기소처분을 해야 한다.

만약 검사가 확정판결이 있음을 간과하고 그대로 기소했다면 재판부가 면소 판결을 내리면 된다.

2.1.2. 통고처분이 이행된 경우

경범죄처벌법 제7조(통고처분) ① 경찰서장, 해양경찰서장, 제주특별자치도지사 또는 철도특별사법경찰대장은 범칙자로 인정되는 사람에 대하여 그 이유를 명백히 나타낸 서면으로 범칙금을 부과하고 이를 납부할 것을 통고할 수 있다.
경범죄처벌법 제8조(범칙금의 납부) ③ 제1항 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

경범죄처벌법에서 규정한 일사부재리의 원칙을 지키기 위한 경우이다. 이미 범칙금을 납부했음에도 한번 더 확정판결을 받을 수는 없기 때문이다.

2.1.3. 보호처분이 확정된 경우

소년법 제53조(보호처분의 효력) 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다. 다만, 제38조제1항제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다.
가정폭력처벌법 제16조(보호처분의 효력) 제40조에 따른 보호처분이 확정된 경우에는 그 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없다. 다만, 제46조에 따라 송치된 경우에는 그러하지 아니하다.
성매매처벌법 제17조(다른 법률의 준용) ① 성매매 사건의 보호처분에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제13조부터 제17조까지__, 제19조부터 제28조까지, 제30조, 제31조, 제32조제1항, 제34조부터 제38조까지, 제43조, 제44조 및 제46조부터 제54조까지의 규정을 준용하되,[기타조문생략]
아동학대처벌법 제33조(보호처분의 효력) 제36조에 따른 보호처분이 확정된 경우에는 그 아동학대행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없다. 다만, 제41조제1호에 따라 송치된 경우에는 그러하지 아니하다.
[2]

보호처분 역시 일사부재리의 원칙을 지키기 위한 규정들이다. 각 특별법에 이미 공소제기를 할 수 없다는 규정을 두기는 했지만 검찰사건사무규칙에도 기재되어 있다.

2.2. 사면이 있는 경우

사면법 제5조(사면 등의 효과) ① 사면, 감형 및 복권의 효과는 다음 각 호와 같다.
1. 일반사면: 형 선고의 효력이 상실되며, 형을 선고받지 아니한 자에 대하여는 공소권(公訴權)이 상실된다. 다만, 특별한 규정이 있을 때에는 예외로 한다.

특별사면은 형의 선고를 받은 사람에 한정되므로 일반사면의 경우에만 해당되는데, 일반사면을 받은 경우 공소권이 상실되므로 검사도 공소권 없음의 처분을 할 수밖에 없다.

2.3. 공소의 시효가 완성된 경우

공소시효가 완성된 경우 공소권이 소멸하여 공소를 제기할 수 없다. 자세한 내용은 공소시효 문서 참조.

2.4. 범죄 후 법령의 개정이나 폐지로 형이 폐지된 경우

대표적으로 간통죄로 수사를 받고 있는 와중에 간통죄가 폐지된 경우가 여기에 해당한다. 죄형법정주의에 따라 범죄의 처벌은 행위시법주의에 따르지만 법개정으로 범죄에 해당하지 않는 경우에는 신법에 따른다.형법 제1조 제2항 따라서 이러한 경우에는 처벌 자체가 불가능하여 공소권이 없어진다.

여기까지의 공소권 없음의 사유는 통고처분과 보호처분을 제외하면 면소의 사유와 같다.

2.5. 법률에 따라 형이 면제된 경우

범인은닉죄를 피의자의 친족이 저지른 경우가 대표적인 예시.[3]] 대부분 면제 판결에 해당하는 사건의 경우, 굳이 법정에 올려서 면제 판결을 받아내기보다는 검사 선에서 불기소처분으로 끝내는 경우가 대부분이다.

또 면책적 과잉방위라고 해서, 범죄 피해자가 야간 등 불안한 상황에서 공포, 흥분, 경악, 당황 등등에 의해서 가해자를 정당방위의 선을 넘어 공격한 경우도 형 면제 판결이 나오게 된다. 부산 황령산 혀 절단 사건이 대표적인 예시. 긴급피난에도 면책적 과잉피난이란 비슷한 법리가 있다.

2.6. 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우

외국에서 저지른 외국인의 범죄가 여기에 해당한다. 세계주의가 적용되는 일부 예외[4]를 제외하고는 대한민국 법원에서 외국인을 처벌할 수도 없고, 재판권을 행사할 수도 없으므로 불기소 처분을 하게 된다.

2.7. 같은 사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우

위의 "확정판결을 받은 경우"와 유사하나, 확정판결을 받기 이전에 해당하는 때이다. 확정된 판결을 받지 않아 기판력이 발생하지 않은 경우에도 모순된 재판결과의 발생을 방지하기 위하여 공소권을 행사할 수 없도록 하는 것이 이 조항에서 공소권을 소멸시키는 이유이다. 일반적으로 검사가 완전히 똑같은 사건을 공소제기하는 경우는 거의 없고, 보통은 포괄일죄에 포함되는 범죄에 대해서 공소장변경을 하지 않고 재기소하는 경우가 여기에 속한다.

만약 검사가 중복된 기소를 모르고 이미 기소해버린 경우라면 후소법원은 면소판결이 아니라 공소기각의 판결을 하게 된다.형사소송법 제327조 제3호

먼저 공소를 제기한 검사가 공소를 취소한 경우에도 포함된다. 다만, 공소를 취소한 후에 다른 중요한 증거를 발견한 경우는 포함되지 않는다. 즉, 중요한 증거를 발견한 때에는 앞선 공소취소와 관계없이 공소를 제기할 수 있다.

2.8. 친고죄와 반의사불벌죄에서 소추조건이 소멸된 경우

친고죄(ex. 모욕죄)와 반의사불벌죄(ex. 과실치상죄)에서 피해자의 고소나 처벌의사의 존재는 소추조건에 해당하기 때문에 이러한 조건들이 소멸하게 되면 공소권 역시 소멸하게 된다. 대표적으로 친고죄에서 피해자가 고소를 철회한 경우나 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌불원의사를 표시한 경우에 해당한다. 반드시 취소만을 의미하지는 않고 대리권의 흠결로 인해 고소가 무효가 되거나, 아예 고소가 없었던 경우에도 공소권 없음의 처분을 해야 한다.

만약 검사가 이를 간과하고 공소를 제기한 경우 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소제기가 법률에 위반된 경우에 해당하여 공소기각의 사유가 된다.[5]

2.9. 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우

형사소송도 민사소송과 같이 당사자인 피고인과 검사가 있어야 재판이 성립할 수 있다. 즉, 피고인이 될 피의자가 이미 사망하거나 소멸한 경우에는 당사자의 부존재로 재판이 성립될 수 없기 때문에 공소권 없음의 처분을 하게 된다.

만약 기소 이전이 아니라 기소 이후 재판과정에서 피의자가 사망한 경우에는 공소기각의 결정을 하게 된다.(형사소송법 제328조 제1항 제2호) 소송 중 당사자의 사망 문서로.

다만, 이러한 방식을 통하여 공소권 없음의 처분을 하게 되는 경우에 대해서 일부 문제점이 제기되고 있다. 자세한 내용은 후술.

3. 문제점

공소권 없음으로 인한 불기소처분의 논란은 대부분 피의자가 사망한 경우에 발생하는 공소권 없음이 문제가 된다. 다른 사유들의 경우는 일사부재리의 원칙을 지키기 위하거나 형식적 소송조건의 문제에 해당하기 때문에 큰 논란은 없다.

피의자가 사망한 경우 역시 형식적 소송조건의 문제에 해당하기는 하지만,[6] 피의자의 사망은 실체판결과의 관련성이 다른 사유들에 비해 높기 때문에 더욱 논란이 된다.

그렇다고 죽은 사람을 재판에 넘기면 재판 자체가 말도 안되는 일방적인 재판이 될 가능성이 높아서[7]이 부작용을 극복할 방법을 찾지 않는 이상, 사망 사유로 인한 공소권 없음은 지속될 것으로 보인다.

3.1. 사건 파악의 어려움

형사사건에서 피의자(피고인)이 수사나 재판 중간에 죽게 되면 불기소처분(공소권 없음) 또는 면소판결을 받아서 사실상의 실체적 진실을 밝히는 것이 불가능 해진다. 수사가 진행되고 재판을 통해 진실이 밝혀지기 전에 피의자가 사망하면 그대로 사건이 붕 떠버리기 때문에 여러가지로 문제가 된다.

2000년대 초 미국을 공포에 떨게 했던 탄저병 테러의 원흉을 밝혀낼 수 있는 실마리가 풀릴 뻔 했으나 무위로 돌아간 경우가 있다. 브루스 아이빈스(Bruce Ivins, 1946 ~ 2008)는 수사에 압박을 받아 2008년 7월 29일에 자살했기에, 탄저균을 왜 이용했고, 탄저균으로 누굴 죽이려 했는지 등을 알 수 없게 되었다.

3.2. 가해자 처벌과 피해자 구제의 어려움

피의자(피고인)가 배후로, 주변인물이 공범으로 의심가는 상황에서 피의자(피고인)이 수사 도중 자살하게 되면 연쇄 자살에 따른 비난을 우려하여 수사기관은 주변인물에 대한 수사까지도 종결하는 경우가 종종 발생한다. 그래서 자신의 혐의가 증명되어 사회적으로 비난받고 처벌받을 것을 우려하여 자살하는 방식으로 책임을 회피하는 사례가 있다.

범죄를 저지르고 자살하는 여러 사례들은 법치주의 체제 하에서의 법의 집행 및 집행에 따른 중압감을 무색하게 하여 법치 주의의 존재의미 중 하나인 범죄 억제력을 약화시킬 우려가 있다.

삶의 가치를 다른 가치보다 경시한다면 어차피 범죄 후에 죽으면 그만이니까 묻지마 범죄, 테러, 살해 후 자살을 저질러도 이를 처벌할 수 없는 것이다. 이는 무고한 피해자들의 구제책을 원천 봉쇄해 버리며, 관련 사회적 비용을 증가시키는 문제를 낳는다.

이렇듯 살인죄나 성범죄, 강력범죄, 뇌물범죄, 학교폭력 등 중범죄의 혐의를 받고 있는 사람이 무책임하게 자살한 경우라면 자살한 사람을 동정하는 문화가 있는 아시아 문화권이라도 비판을 하는 사람들도 적지 않다.

공소시효가 만료되어 영구 미제사건이 된 사건의 범인이 공소권 없음 처분을 받은 경우, 법적 처벌이 불가능하다. 하지만 구태여 공소를 제기한다면, 무죄 판결이 선고되는 것이 아니고 면소이다. 이를 악용한 완전범죄도 가능하다.[8]

3.2.1. 반론

그렇다고 죽은 사람을 재판장에 넘겨 버린다면, 아무리 당사자의 유족이나 주변인, 혹은 변호인이 나서도 그 사람의 무고를 완벽히 주장하기가 어렵다. 또한 악용여지도 상당하기에 있는 게 맞다. 예컨대 공범 중 한 명에게 기록에만 안 남게 자살교사를 하는 방식이나 암살의 형태로 죽여버린 후, 그 사람에게만 죄다 덮어씌워 버리는 형태로 자신들은 빠져나올 수 있는데, 이는 당연히 자살교사죄, 살인죄, 사자명예훼손이라는 3단 콤보를 가져오게 되며 정작 이런 식으로 사건이 묻힌다면 피해자는 영영 고통받을 가능성이 더 높으며, 심할 경우 해결되었다고 착각하고 아예 속아 버릴 수도 있다. 이는 엄연한 2차 가해다. [9]

또한 죽은 사람도 재판에 설 수 있다는 점을 악용해 완전범죄를 노리는 것이 오히려 더 효과가 좋다. 다 덮어씌운 후 재판이 진행되는 동안 증거를 인멸하거나 혹은 수익을 세탁한다면 도저히 잡을 수가 없는 경우도 생기기 때문이다.

또한 당사자뿐만 아니라 남은 유족들에게도 피해가 엄청나게 가는데, 경우에 따라 무덤을 열거나 유골함을 꺼내야 하는 경우가 생긴다면 유족들은 울며 겨자먹기로 승낙할 수밖에 없겠지만[10]생을 마감한[11] 자신의 가족의 유골이 조금 의심스럽다는 이유 하나만으로 장지에서 왔다갔다 한다면 가슴이 찢어지게 아플 것이 당연하며, 일상생활 자체가 거의 불가능해질 정도로 충격을 심하게 받을 것이다.더군다나 국립묘지에라도 들어가 있다면 국민정서상 마구잡이로 파내기도 쉽지 않다. 팠다가 무죄라도 떠버리면 그야말로 나라가 뒤집어져 버리기 때문.[12]

이런 식의 악용과 각종 피해를 막기 위해서라도, 있어야 하는 것이 맞다.

4. 예시 및 사례

5. 기타

수사 이후, 즉 재판(소송) 중에 당사자가 사망한 경우는 소송 중 당사자의 사망 문서로. 형사재판의 경우 공소기각으로.
[기타조문생략] [2] 소년법, 가정폭력처벌법, 성매매처벌법, 아동학대처벌법의 단서들은 보호처분의 취소된 경우를 뜻한다. [3] 형법 제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ② 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄(범인은닉죄)를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. [4] 약취유인죄, 인신매매죄 등이 세계주의가 적용되는 대표적인 범죄이다. [5] 제5호 또는 제6호로 오해할 수 있는데, 제5호 및 제6호는 공소제기 이후에 고소가 취소되거나 처벌불원의사가 표시된 것이다. [6] 기본적으로 재판의 당사자가 없으면 재판은 진행할 수 없다. [7] 당사자가 아닌 이상 사건을 이해하긴 어렵기 때문이다, 거기에다가 상대편이 죄다 살아 있으면, 축구로 따졌을 때 반코트 게임이나 다를게 없다. [8] 가령 부산 시신 없는 살인 사건의 경우처럼 범죄자가 타인을 죽이고 그 죽은 시신의 신원을 본인으로 바꿔 신분을 바꿔치는 데에 성공한다면 본인의 신분으로 그 전까지 저지른 죄는 사망처리와 함께 공소권 없음으로 단번에 없앨 수 있게 된다. [9] 이 내용은 반론이 아니라 옹호에 들어가야 하는거 아닌가라는 의견도 있지만, 죽은 자는 말이 없어서 그냥 죄를 덮어씌워 버리기도 너무 수월하므로 사건을 묻기도 그만큼 수월해진다는 것이라 문제가 된다. 즉 죽은 사람을 이용하여 사건 묻는 것이 가능해진다는 것이다. [10] 승낙을 안 한다면 연좌제가 심한 한국 특성상 뭐 숨기는게 있냐는 의심은 물론이요 유족들마저 범죄자 취급을 받을 것이다. [11] 반드시 자살만은 아니겠지만, 자살이라면 유족들의 충격은 더하다. [12] 설령 국립묘지에 들어갈 정도의 공적이 없는, 일반인이라고 해도 나라가 뒤집어질 것이 뻔한데 국립묘지면 그야말로 국가의 영웅이나 다름없는 사람이 누명을 쓰고 공적을 부정당할뻔 한 것이라서 무슨 일이 일어날지는 불 보듯 뻔하다. [13] 이를 형사처벌하게 되면 전과자 대량 양산이 되기 때문에 입법 목적 자체가 이를 염두에 두고 공소제기하지 않도록 한 것이다.


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