실체적 경합

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1. 개요2. 종류

2.1. 전단 경합범2.2. 후단 경합범

3. 경합범의 과형

3.1. 전단 경합범의 과형3.2. 후단 경합범의 과형

1. 개요

형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

[ 제38조~제39조 펼치기 · 접기 ]: 제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.
제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 삭제 <2005. 7. 29.>[1]
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

경합범중의 하나로 아예 별 개의 범죄 행위를 뜻한다. 보통 'A죄와 B죄는 실체적 경합 관계에 있다.'는 식으로 표현한다. 수험생들과 강사들은 그냥 '실경'이라고 부른다.

2. 종류

형법 제37조에서는 한 문장에서 두 가지의 실체적 경합범을 규정하고 있다.

2.1. 전단 경합범

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

이른바 '전단 경합범' 37조 전단 경합범은 말 그대로 여러 개의 죄를 범해서 함께 재판을 받는 경우에 적용되는 것이다. 형법 제38조를 적용받는다. '동시적 경합범'이라고도 한다.

2.2. 후단 경합범

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

이른바 '후단 경합범' 37조 후단 경합범은 한 번에 재판했을 수 있는데 그렇게 되지 못한 경우에 해당한다. 범행이 나중에 들통난 경우라고 생각하면 편하다. 제39조 제1항의 적용을 받는다. 형의 양정에서 분단이 일어나 분리선고를 하게 된다. '사후적 경합범'이라고도 한다.

예를 들어, 어떤 범죄자가 다음의 순서대로 범죄가 일어났다고 해보자.

<rowcolor=#fff> 시간순서	사건경과
1	A죄 범행
2	B죄 범행
3	C죄 범행
4	A죄[2]에 대한 확정판결
5	D죄 범행
6	E죄 범행

이 때, 4번의 A죄에 대한 확정판결을 기점으로 후단 경합범과 그 이외의 경합범으로 분리된다. 따라서 이 예시에서는 A, B죄, A, C죄는 서로 후단 경합범의 관계에 있게 되고, 확정판결 이후에 범한 D, E죄는 일반적인 전단 경합범 관계에 있게 된다. 그리고 기본적으로 B, C죄는 서로 전단 경합범에 있다. 그리고 A, B, C죄와 D, E죄끼리는 경합범이 아니다. 이 경우, 이 범죄자에 대한 주문은 B, C죄에 대한 전단 경합범[3] 1개, D, E에 대한 전단 경합범 1개로 주문에 2개의 형이 선고된다.

후단 경합범은 기본적으로 기준이 되는 확정판결이 금고 이상의 형을 선고받을 것을 요한다. 따라서 벌금형이나 약식명령이 확정된 경우에는 후단 경합범이 포함되지 않으므로, 동시적 경합범의 예에 의하여 처단하면 된다.( 2017도7287판결) 또한 확정판결이 나면 그만이므로 후에 사면을 받았다거나,( 95도2114판결) 선고유예나 집행유예의 판결로 인해 형의 선고가 실효되거나 면소된 것으로 간주하더라도 후단 경합범은 유지된다.( 92도1417판결)

확정판결이란 상소 등 통상적인 불복절차를 통해 다툴 수 없는 시점이며( 83도1200판결), 죄를 범한 시기는 기본적으로 '범죄의 종료 시'를 기준으로 한다. 포괄일죄의 범행 도중에 (이종의) 별도의 범죄에 대해서 확정판결이 났다면, 해당 포괄일죄는 판결 확정 후의 범죄로 보아 확정판결난 죄와 경합범 관계에 있지 않게 된다.( 85도2767판결) 예를 들어,

<rowcolor=#fff> 시간순서	사건경과
1	1회 절도죄
2	2회 절도죄
3	상해죄
4	상해죄에 대한 확정판결
5	3회 절도죄
6	4회 절도죄

인 경우, 위 절도죄가 포괄일죄로 판단되면 상해죄와 (상습)절도죄는 아무런 경합범 관계에 해당하지 않는다. 만약 뒤의 3~4회 절도죄가 없이 2회 절도죄만으로 범행이 종료되었다면 후단 경합범에 해당했을 것이다.

그러나 포괄일죄 중에 동종범죄의 확정판결이 있다면 확정판결을 받은 동종범죄가 상습범인지, 단순범으로 선고되었는지에 따라 그 형태가 달라진다. 범죄자 A씨와 B씨가 각각 다음의 사건경과를 통해 사기죄로 처벌받게 되었다고 해보자.

<rowcolor=#fff> 시간순서	A씨의 사건경과	B씨의 사건경과
1	1회 사기죄	1회 사기죄
2	2회 사기죄	2회 사기죄
3	3회 사기죄	3회 사기죄
4	4회 사기죄	4회 사기죄
5	1회, 2회 사기죄에 대한 확정판결	1회 ,2회 상습사기죄에 대한 확정판결
결론	3회, 4회 사기죄에 대한 실체판결	3회, 4회 사기죄에 대한 면소판결

이 둘의 차이점이라면 A씨는 기존 범죄에 대해서 사기죄의 죄목으로 확정판결을 받았다는 것이고, B씨는 상습 사기죄의 죄목으로 확정판결을 받았다는 것이다. 이 때, 판례는 B씨와 같이 상습범으로 확정판결 받은 경우, 1~4회 전체의 사기죄가 동일한 범죄에 있다고 보아 상습사기죄의 기판력이 3~4회 사기죄에 대해서 영향을 미치므로 면소 판결을 받아야 한다. 반대로 A씨는 1~2회의 사기죄와 3~4회의 사기죄가 포괄일죄에 해당하더라도 동일한 범죄로 볼 수 없으므로 기판력의 영향을 받지 않으며, 이 때에는 실체판결을 해야 한다.( 2001도3206판결) 결론적으로 사기죄의 확정판결이라면 1~4회의 사기죄가 모두 후단 경합범에 해당하며, 상습사기죄의 확정판결이라면 1~4회의 사기죄가 동일한 상습사기죄에 해당하여 면소처리가 된다는 것이다. 이러한 결론에 대해서 법학계에서는 꽤나 논란이 많으나[4], 결론적으로는 어떤 범죄가 확정판결을 받았는지에 대해서 처분이 달라질 수 있는 것이다.

다만, 기본적으로 기판력은 판결선고 시에 발생하기 때문에, 판결선고와 판결확정 간의 시차에 의해 중간에 있는 범죄가 면소되지 않을 수 있다. 예를 들어, 위의 B씨의 사례에서 4회의 사기죄가 상습사기죄의 판결 선고 ~ 판결 확정 전에 발생했다면 기판력에 의해 면소되지 않고 그대로 후단 경합범 처리되든지[5], 아니면 포괄일죄[6]로 처리된다.

3. 경합범의 과형

3.1. 전단 경합범의 과형

제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

실체적 경합범은 제38조 제1항에 따라 흡수주의, 가중주의, 병과주의의 3가지 유형으로 나뉜다.

흡수주의: 가장 중한 죄의 법정 최고형이 사형이나 무기형이면 그 죄의 형으로 벌한다.
가중주의: 각죄의 법정형이 사형/무기형 아닌 동종의 형이면 가장 중한 죄의 법정형의 장기(다액)를 1/2 가중하되 각죄의 법정 최고형을 합산한 형기를 초과할 수 없다.
병과주의: 각죄의 법정형이 사형/무기형 아닌 이종의 형이면 병과한다. 과료와 몰수는 동종의 형이라도 병과할 수 있다.

다음의 예시를 들어보자. 운전면허 없는 사람이 혈중 알코올농도가 0.05%인 상태에서 운전하다가 길 건너는 사람을 쳐서 사상케 하였다고 해보자. 이 때, 이 사람에게는 무면허운전(1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금), 음주운전(1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금), 위험운전치사상죄(1년 이상 15년 이하 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하 벌금)에 해당한다.

1. 무면허와 만취상태라는 두 가지 조건에서 운전이라는 하나의 행위를 했으므로 도로교통법상 무면허운전과 음주운전이 상상적으로 경합한다. 상상적 경합은 기본적으로 가장 중한 형에 처하게 되므로 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이 적용된다.

2. 그런데 운전을 한 것과 사람을 친 것은 별개의 행위이므로 1번의 죄와 특정범죄 가중처벌법상 위험운전치사상죄가 실체적으로 경합한다.

상술한 사례는 동종의 형이므로 기본적으로 가중주의가 적용된다. 따라서 1년 이상 22년 6월 이하 징역[7]이나, 각죄의 법정최고형을 합산한 형기를 초과할수 없기에 1년 이상 16년 이하 징역이 처단형이 된다.. 벌금의 경우에도 같은 방식으로 계산하면 1천만 원 이상 3천5백만 원 이하가 처단형이 된다.

실체적 경합범에서 단기형은 가중되지 않으므로 단기형은 가장 중한 죄로 유지되며, 만약 더 가벼운 죄의 하한이 중한 죄의 하한보다 무겁다면 경한 죄의 하한이 적용된다.( 84도2890판결) 예를 들어, A죄의 법정형은 3년 이상 10년 이하의 징역이나, B죄의 법정형은 1년 이상 15년 이하의 징역이라고 가정해보자. 형의 경중에 따르면 장기가 무거운 쪽이 중한 죄이므로 B죄가 더 무거운 죄가 된다. 따라서 처단형의 장기는 B죄의 장기를 2분의 1까지 가중한 22년 6월[8]이 된다. 그런데 단기의 경우 B죄를 적용하여 1년이라고 볼지, 아니면 더 무거운 A죄를 적용하여 3년이라고 볼지가 문제된다. 판례는 실체적 경합의 과형을 둔 취지에 맞추어 더 무거운 3년을 적용할 것이라고 한다. 따라서 이 사례에서 처단형은 3년 이상 22년 6월 이하의 징역이 될 것이다. 이러한 단기규정은 상상적 경합에서도 마찬가지로 적용된다.

3.2. 후단 경합범의 과형

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 삭제 <2005. 7. 29.>[9]
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

기본적으로 전단 경합범과의 형평을 고려하여 형을 선고하도록 한다. 불법성은 똑같은데, 확정판결에 따라 받는 형벌에 차이가 난다면 형평에 어긋나기 때문이다.

예를 들어, 피고인 A씨가 절도죄(6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 징역)와 강도죄(3년 이상의 징역)를 저지른 뒤에, 절도죄에 대해서 기소되어 1년 징역의 확정판결을 받았다고 해보자. 그런데 이후에 후단 경합범 관계에 있는 강도죄가 별도로 기소되었으며, 판사가 볼 때 피고인에게 참작할 사항이 많아 최대한 낮은 형량을 선고해주려고 한다. 그런데 강도죄의 하한은 3년의 징역이므로 이렇게 3년의 징역을 줘버리면 총 4년의 징역을 살게 된다.[10] 그런데 이 피고인이 절도죄와 강도죄를 함께 심판받았다면 최소 3년의 징역을 받을 수 있었으나,[11] 확정판결에 의해 따로 판결받게 되어 4년의 징역에 처하게 된 것이다. 따라서 이처럼 확정판결에 의해 피고인에게 불리하게 하지 않도록 후단 경합범의 제도를 둔 것이다. 따라서 위 피고인은 후단 경합범을 적용받아 강도죄에 대해 2년형을 선고할 수 있다. 이 때에는 형의 양정에서 '경합범의 처리에 따른 감경'이 작성된다.

제39조 제1항의 형평을 고려하는 것은 단순히 권고사항일뿐, 법관이 반드시 그 처단형 내에서만 선고할 의무는 없다는 것이 판례의 입장이다.( 2006도8376판결)

무기징역의 경우에는 흡수주의에 의하여 면제 판결을 받을 수 있다. 어떤 범죄자가 무기징역형이 선고된 확정판결을 받고, 후단 경합범에 있는 다른 범죄가 선고되었다고 해보자. 이 때, 전단 경합범에 따르면 흡수주의에 의해 무기형으로만 벌하면 되므로 후단 경합범의 판결에서는 면제를 선고하면 된다. 다만, 판례는 위와 마찬가지로 필요적으로 면제할 필요는 없다는 입장이다.( 2006도8376판결) 판례가 든 예시에 따르면 무기징역의 확정판결을 받은 뒤 후단 경합범을 필요적으로 면제하게 된다면, 동시에 처단할 때 사형이 적절함에도 면제할 수밖에 없는 등 현저히 곤란한 상태가 도출될 수도 있다. 따라서 위의 조문과 같이 '형평을 고려하여' 처분하면 될 뿐, 반드시 법관을 강제하는 조항은 아니다.

후단 경합범을 처리하는 과정에서 감경이나 면제를 하더라도 유기징역의 최저한(단기의 2분의 1 미만)으로 감경할 수는 없다.( 2017도14609판결) 예를 들어, 어떤 범죄자가 A범죄에 대해서 4년 징역의 확정판결을 받았고, 이와 후단 경합범 관계에 있는 B범죄에 대해서 2년 이상 10년까지의 징역형을 처단형으로 선정하였다. 그런데 후단 경합범에 해당된다고 하여 6월의 징역형을 선고한다면 이는 유기징역의 감경의 최저한[12]을 넘어 감경한 것으로 위법하다.

[1] 후단 경합범 중 여러 범죄가 있을 경우, 동시적 경합범과 마찬가지로 양형하도록 하는 조항이었다. 2005년 형법 개정으로 후단 경합범은 확정된 죄와의 형평을 고려하도록 개정되면서 자연스럽게 삭제되었다. 원래 조문은 다음과 같았다. 제39조 (판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다. ②전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다. [2] A, B, C 중 어떤 범죄가 와도 상관없다. [3] 여기서 후단 경합범 관계에 있는 A죄와의 형평성을 고려한다. [4] 대표적으로 대법관 이용우의 반대의견이 있다. [5] 판결 확정 후에 별도의 개별 범죄가 없다면 [6] 위의 표에는 없지만 판결 확정 후에 5회 사기죄와 같은 별도의 범죄가 있다면 [7] 장기인 15년 이하의 징역에 2분의 1까지 가중하여 22년 6월이 되고, 단기는 그대로 유지된다. [8] 22년 6월은 A죄와 B죄의 장기를 모두 합한 값인 25년을 초과하지 않으므로 22년 6월이 그대로 유지된다. [9] 후단 경합범 중 여러 범죄가 있을 경우, 동시적 경합범과 마찬가지로 양형하도록 하는 조항이었다. 2005년 형법 개정으로 후단 경합범은 확정된 죄와의 형평을 고려하도록 개정되면서 자연스럽게 삭제되었다. 원래 조문은 다음과 같았다. 제39조 (판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다. ②전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다. [10] 이후에 작량감경도 가능하지만, 작량감경은 후단 경합범 처리 이후에 하는 과정이므로 일단 고려하지 않는다. [11] 전단 경합범을 적용하면 장기만 1/2을 가중하며 합산한 값을 넘지 않기 때문에, 절도죄와 강도죄의 전단 경합범은 3년 이상 36년 이하의 징역이 된다. [12] 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

실체적 경합

1. 개요

2. 종류

2.1. 전단 경합범

2.2. 후단 경합범

3. 경합범의 과형

3.1. 전단 경합범의 과형

3.2. 후단 경합범의 과형

분류