취소(법률)

1. 개요

민법 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

[ 제141조~제146조 펼치기 · 접기 ]: 민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
민법 제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
민법 제143조( 추인의 방법, 효과)
①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.
②전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
민법 제144조( 추인의 요건)
① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.
② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.
민법 제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
민법 제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.

취소란 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 후에 소급하여 소멸케 하는 취소권자의 의사표시를 의미한다.

좁은 의미의 취소는 민법 제140조에 적혀 있는 착오, 사기, 강박, 제한능력자의 법률행위의 취소를 의미하며, 넓은 의미의 취소는 민법 제140조 이하의 경우에서 취소라는 용어를 사용하는 경우가 있다. 대표적으로 채권자취소권, 실종선고의 취소 등이 여기에 해당한다. 이들은 좁은 의미의 취소에 해당하지 않아 민법 제140조의 규정이 적용되지 않는다.

본 문서는 민법 제140조의 좁은 의미의 취소에 대해 다룬다.

2. 취소권자

취소권은 제한능력자, 착오, 사기ㆍ강박에 의한 의사표시 및 이의 대리인과 승계인이 행사할 수 있다.

제한능력자는 원래 행위능력이 없어서 법률행위를 온전히 할 수는 없지만, 취소의 의사표시에는 행위능력을 요구하지 않으므로 법정대리인 없이 제한능력자 단독으로 유효하게 할 수 있다. 즉, 제한능력자가 한 취소 자체는 유효하므로, 취소를 또다시 취소하는 행위는 불가능하다. 물론 대리인을 통해서 하는 것도 가능하다.

승계인 역시 취소를 행사할 수 있다. 상속과 같은 포괄승계인 역시 당연히 취소권을 행사할 수 있으며, 특정승계인의 경우에는 견해의 대립이 있으나 학설상 다수설은 취소권을 행사할 수 있는 권리를 인수한 승계인은 취소권 역시 행사할 수 있다고 본다. 다만, 취소권 자체만을 승계하는 것은 불가능한데, 이는 취소권이 형성권에 해당하기 때문이다.

원래 특정승계인이 취소할 수 있는 권리를 양수받은 경우에는 법정추인의 대상이다.(민법 제145조 제5호) 예를 들어, 미성년자가 갖고 있는 소유권이전등기청구권을 특정승계인이 양수받은 경우에는 해당 법률행위를 추인한 것으로 보아 취소할 수 없다. 그러나 제145조의 단서에 의하여 이의를 보류한 경우에는 취소권을 행사할 수 있으므로, 특정승계인의 경우에는 이의보류의 특약을 둘 때에 취소권을 행사할 수 있다.

3. 취소권 행사방법

민법 제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

취소권은 상대방 있는 단독행위에 해당한다. 따라서 계약을 취소하고자 할 때에는 계약 상대방에게 그 계약을 취소하면 된다. 포괄승계인에게도 취소권을 행사할 수 있지만, 특정승계인에게는 행사할 수 없다. 포괄승계인은 동일성이 인정되지만 특정승계인의 경우에는 그 계약의 동일성을 인정하기 어렵기 때문이다.

상대방 있는 단독행위를 할 때에는 해당 상대방에게 취소의 의사표시를 하면 되며, 상대방이 없는 단독행위를 할 때에는 해당 법률행위를 통해 이득을 보는 사람을 상대로 취소의 의사표시를 하면 된다. 예컨대, 상속의 포기는 상대방 없는 단독행위에 해당하는데, 상속의 포기는 다른 공동상속인이나 후순위 상속인의 이익이 되므로 이들을 상대로 상속의 포기를 취소하면 된다.

취소는 일방적 의사표시만으로도 가능하며 상대방이 인식할 수 있으면 그 행사방법에는 제한이 없다. 구두나 서면으로도 상관없으며, 재판상 청구를 통해서도 취소의 의사표시를 할 수 있다. 예컨대, 법률행위의 취소를 전제로 소송을 할 경우에는 취소의 의사표시도 그 청구소송 중에 포함되어 있다.( 93다13162판결)

취소의 의사표시는 명시적일 필요는 없으며, 궁극적으로 해당 법률행위의 발생을 배제한다는 취지로만 표시해도 상관이 없다.( 2004다43824판결) 예를 들어, 어떤 사람이 신원보증 계약을 맺는 줄 알고 어떤 계약서에 날인을 했는데, 사실 알고보니 해당 계약서는 연대보증 계약서였다.[1] 이 때, 당사자는 "나는 연대보증약정을 한 적이 없어요."라고 주장하는 것은 사실상 착오를 이유로 한 계약의 취소로 볼 수 있다.

그러나 이러한 명시성은 어느 정도 수치 이상일 것을 요구한다.( 2002다11847판결) 이 판례에서는 수사기관의 강박에 의하여 어쩔 수 없이 부동산을 이전했다. 해당 부동산 소유자는 "해당 수사기관의 잘못이 있으니 이를 바로잡아주기를 바란다."라고만 탄원서를 써서 제출했다. 이러한 형태의 탄원서는 부동산의 이전에 대한 내용이 담겨있지도 않고 강박에 의한 증여가 있었다는 내용이 없어 취소의 의사표시로 인정되지 않는다.[2]

4. 취소의 효력

민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.

취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보므로 법률효과가 소급적으로 소멸한다.

취소 후에는 원상회복의 절차가 뒤따르게 되는데, 이 때에는 해제에서의 원상회복의무와는 달리 부당이득의 법리가 적용된다. 보통 원상회복의무와 부당이득의 회복범위는 유사하지만, 세부적인 부분에서 차이가 있다. 해제는 제548조를 적용하여 선·악의를 불문하고 이자를 가산하여 반환하지만 부당이득은 제748조를 우선 적용하기 때문에 선의인 경우에는 현존하는 한도 내에서 반환하고, 악의인 경우에는 이자와 지연손해금을 가산하여 반환한다.

제한능력자의 경우에는 선·악의를 불문하고 현존하는 한도 내에서만 반환하면 된다. 그런데 이 이익의 현존하지 않음은 제한능력자가 입증해야 한다. 예를 들어, 미성년자인 철수가 엄마 몰래 물건을 팔아서 100만원을 마련했다고 해보자. 이 때, 철수의 엄마가 해당 법률행위를 취소해서 물건을 돌려받고, 원상회복으로 100만원을 돌려야할 위치에 있다. 이 경우, 100만원이 없음은 철수 측에서 증명해야 한다. 이 때에는 유흥비나 사치품 등으로 100만원을 결제했다는 영수증을 제시하여야 할 것이다.[3]

만약 부동산 거래를 취소한 경우에 취소로 인한 물권의 변동은 등기 없이도 당연히 그 물권이 원래 소유자에게 복귀한다. 이 때 상대방에게 그 소유권이 등기되어 있다면, 원래 소유자는 물권적 청구권을 행사하여 소유권을 반환받을 수 있다.[4]

5. 추인

민법 제143조( 추인의 방법, 효과)
①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.
②전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
민법 제144조( 추인의 요건)
① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.
② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.
민법 제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행

취소할 수 있는 법률행위는 취소권을 통해서 취소할 수도 있지만, 해당 법률행위가 존속되기를 원한다면 별도로 추인할 수도 있다. 법률행위를 추인할 경우, 취소권을 포기한 것으로 보아 하자 있는 법률행위를 유효하게 한다.

자세한 내용은 추인 문서 참조.

6. 취소권의 소멸

민법 제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.

취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위가 있은 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다. 취소권은 원칙적으로 형성권이므로 이 기간은 제척기간에 해당한다.

' 추인할 수 있는 날'은 취소권 행사에 장애가 제거된 상태를 의미하며, 착오, 사기·강박에서 벗어난 상태부터 기산한다. 예를 들어, 사기꾼에게 속아 물건을 증여한 경우, 해당 증여가 사기임을 안 날로부터 그 제척기간이 시작된다. 만약 확정판결을 근거로 한 법률행위를 취소하려고 할 경우에는 준재심에 의해 해당 확정판결의 기판력이 소멸한 때부터 기산된다.( 98다7421판결)

취소권의 행사로 청구할 수 있는 부당이득반환청구권도 별도의 소멸시효를 적용받지 않고 이 기간 내에 해야 한다. 다만, 이는 판례상으로 정립되어 있지는 않고 학계의 다수설(기간준수설)의 입장이며 이와는 반대되는 입장(소멸시효설)[5]도 있다.

7. 다른 개념과의 비교

7.1. 철회

철회는 법률행위나 의사표시의 효과가 확정적으로 발생하기 이전에 그 효과의 발생을 원하지 않아 법률행위나 의사표시를 없었던 것으로 하는 행위를 의미하는 반면에, 취소는 법률행위와 의사표시의 효과가 확정적으로 발생한 이후에 해당 효력을 소멸시키는 것을 의미한다.

예를 들어, 양 당사자가 어떤 물건을 거래하는 계약을 맺는다고 해보자. 계약서를 쓰고 날인하기 이전에 당사자 한쪽이 계약을 하지 않으려고 한다면 이는 의사표시의 효과가 발생하기 이전에 계약을 그만두는 것이므로 철회에 해당하고, 계약서의 효력이 발생한 뒤에 계약서의 효력을 없애는 것은 취소에 해당한다.

7.2. 해제

해제와 취소 모두 형성권에 해당하고 당사자 한쪽의 의사만으로 법률행위를 소급적으로 소멸시키는 점에서 유사하지만 세부적인 면에서 차이가 있다. 해제는 약정해제, 법정해제, 합의해제 등 당사자 간의 합의나 채무불이행 등에서 발생하지만, 취소는 착오, 사기, 강박 등을 이유로 발생한다.

이 외에도 세부적인 차이는 다음이 있다.

성립상의 차이 : 해제는 계약에 대해서만 인정되지만, 취소는 단독행위를 포함한 법률행위에 대해서 인정된다.
발생사유상의 차이 : 해제는 법정해제권 이외에도 약정해제나 합의해제도 가능하지만, 취소는 흠 있는 의사표시, 제한능력자 등 계약성립 상의 흠이 발생하는 경우에 인정된다.
효과상의 차이

손해배상 : (법정) 해제의 경우에는 손해배상청구권이 인정되나, 취소는 별도의 손해배상청구권을 갖지 않는다. 물론 해제도 모두 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니고 약정해제나 합의해제의 경우에는 별도의 특약이 없다면 손해배상청구권을 주장할 수 없다.( 81다89판결)
반환범위 : 해제는 원상회복과 손해배상의무로 회복되지만, 취소는 부당이득의 법리로 처리한다.
소급효 : 취소는 명문상 계약성립시로 소급하여 계약을 무효로 하는 명문의 조문이 있다.^{민법 제141조} 해제 역시 판례(직접효과설, ( 82다카1667판결)에 따르면 소급효가 인정되기는 하지만 명문의 조문이 없어 학설상 논란이 있다.

7.3. 무효

무효는 법률행위의 효력이 처음부터 발생하지 않은 것으로 간주되지만, 취소할 수 있는 법률행위는 취소되기 전까지는 유효하고 취소된 이후부터 소급하여 무효가 되는 것으로 본다. 다시 말하자면, 취소는 있던 것을 거슬러 올라가서 없앤다는 것이라면 무효는 애초부터 아예 없었던 것으로 취급하는 것.

그리고 무효는 무효사유가 발생하면 그 때부터 당사자의 의사와 관계없이 그 효력이 상실되지만, 취소는 취소권자가 취소의 의사표시를 하여야 그 효력이 상실된다는 차이점이 있다. 즉, 취소권은 형성권이다.

다만 무효의 경우에도 취소의 요건을 갖춘 경우 취소도 주장할 수 있다. 이를 무효와 취소의 이중효라고 한다.

[1] 신원보증은 자녀가 취업을 할 때 부모가 서주는 보증인 반면, 연대보증은 채무자의 빚을 대신 갚아주겠다는 뜻의 보증이다. 보증이라는 단어 자체는 같지만 그 사회적 인식 및 법률적 효과는 전혀 다르다. [2] 취소권은 언제나 행사할 수 있는 것이 아니라, 추인할 수 있는 날로부터 3년 이내에 해야 한다. 해당 판례의 경우 3년이 초과하여 재판 당시에는 취소권을 행사할 수 없는 상태였다. [3] 일반적인 생활비에 100만원을 소비하였다는 것은 현존하는 이익이 없음을 증명하지 못한다. 생활비에 소모한 100만원은 결국 자신의 재산을 절약한 것에 해당하기 때문이다. 굳이 유흥비나 사치품으로 정하는 이유가 이 때문. [4] 이에 대해서는 부당이득으로 반환해야 한다는 견해, 청산관계로 봐야 한다는 견해도 있다. [5] 이 학설에 의하면 취소권을 행사한 때부터 다시 소멸시효 10년을 기산한다는 입장이다.

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