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1. 개요
민법 제751조(재산 이외의 손해의 배상)
①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
제752조(생명침해로 인한 위자료) 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.
①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
제752조(생명침해로 인한 위자료) 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.
위자료( 慰 藉 料)란 정신적 손해에 대한 피해보상을 의미한다. 재산적 손해에 대한 배상이 아니라, 일정한 위법행위( 채무불이행 및 불법행위)로 인하여 정신적 고통이 발생하였을 때, 이로 인한 피해를 전보하기 위한 것이다. 생명, 신체, 건강, 자유의 침해에 대해서 보통 인정되지만, 예외적으로 불편한 감정이나 정신적 부담 등에 대해서도 청구될 수 있다. 역사적으로는 17세기에 독일 보통법학에서 'pretium pro doloribus'라는 개념으로 정립되었다. 영어로는 'compensation for pain and suffering', 독일어로는 'Schmerzensgeld'라고 한다.
2020년 말부터 이 위자료에 대해 금융치료라는 은어 표현이 유행하기 시작했다. '타인에게 고의 혹은 중과실로 피해를 주고도 어물쩡 넘어가려는 잘못된 성격을 뜯어고치는 가장 확실한 방법은 막대한 경제적 손해를 보게 하는 것'이라는 뜻이 포함되어 있는 말이다. 위자료뿐 아니라, 재판까지 안 가게 상대에게 지불하는 합의금이나, 형사재판에서 유죄가 되어 내야하는 벌금 등 넓은 의미로 상대에게 끼친 손해에 대해 보상하기 위해 큰 돈을 내야 한다면 이 말이 통용된다.
2. 상세
우리나라 민법에서는 법 규정과 무관하게 위자료 배상이 계약법과 불법행위법 모두에서 인정될 수 있다는 게 다수설의 입장이다.[1] 다만 계약상의 채무불이행에서 위자료가 인정되는 경우는 채권자의 생명·신체·건강·자유 등의 인격적 이익이 침해되었거나, 채권자가 그 급부에 대하여 특별한 정신적 가치를 부여하고 있었고 이를 채무자가 알 수 있었다거나, 채무자의 채무불이행 양태가 동시에 채권자의 정신적 이익을 해칠 수밖에 없었던 경우 등에 제한된다(大判 1993.11.9, 93다19115; 大判 1994.12.13, 93다59779; 大判 1996.12.10, 96다36289; 大判 2004.11.12, 2002다53865).불법행위로 인한 위자료를 산정할 경우, 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산과 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정과 아울러 가해자의 고의·과실의 정도, 가해행위의 동기와 원인, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합하고, 법원은 이러한 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 위자료 액수를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결 등 참조) 대법원 2020다206564
한편 우리 민법은 위자료 배상의 경우 불법행위법의 체계에만 적용이 있고(제751조), 그 외의 채무불이행법 체계에서는 적용이 없는 것처럼 규정하고 있는 것도 사실이다. 그러나 이는 오늘날의 시대 조류에 어긋나며 법정책적으로도 비판받을 만하다. 독일 민법은 위자료의 경우 종래 불법행위법에서만 배상 규정을 두었으나(독일민법 제847조), 2002년 8월 1일의 법 개정으로 제847조의 규정을 제253조 2항의 일반규정에 통합해 위자료 배상이 계약상의 채무불이행과 불법행위 모두에서 똑같이 인정될 수 있도록 조정했다.[2]
채무불이행은 대개의 경우 채권자의 재산적 법익을 침해하는 것이며, 정신적 법익과는 직접적 관련을 갖지 않는 것으로 본다. 따라서 채무불이행에서 정신적 손해는 배상청구의 범위에 포함을 시키지 않는 것이 보통이다[3]. 실제로 판례는 채무불이행으로 정신적 고통이 발생했다 하더라도 그 재산적 손해를 배상받음으로써 그러한 정신적 고통이 치유되는 것으로 보고 있다(대법원 2004.11.12 선고 2002다53865).
위자료는 1차 손해에 대한 배상이라기보다 후속손해에 대한 배상에 해당한다. 그런데 비재산적 손해가 발생했을 경우 손해배상의 근거로서 더 중요한 것은 생명·신체·건강·자유의 상실과 같은 1차적 손해보다 그 후속손해로서의 정신적 손해 또는 일실이익의 손해가 된다. 인간 자체의 금전적 가치가 단백질, 수분, 지방 등의 가격을 모두 합쳐도 그 액수가 얼마 되지 않기 때문이다.[4] 이 중 정신적 손해에 대한 배상금으로서 위자료의 산정은 침해된 권리 상태의 보정만이 아니라 응보(應報) 및 속죄(贖罪)의 요소도 중요하게 고려하므로, 재산적 손해의 산정과 정신적 손해의 산정은 성질상 서로 큰 차이를 갖게 된다.
성범죄가 발생하여 피해자가 경찰에 신고하기 전에 신고를 하지 않고 없던 일로 해주겠다는 조건으로 가해자와 합의하고 합의금을 받는 것도 어찌 보면 민법상의 위자료라 할 수 있다. 특히 신체적 성범죄가 아닌 불법촬영같은 정신적 성범죄의 경우 피해자가 현장에서 알아차리고 경찰에 신고하기 전에 가해자와 미리 합의해서 사건화가 되지 않게끔 하는 경우가 많다.