1. 개요
민사소송법 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
형사소송법 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
군사법원법 제360조(자유심증주의) 증거의 증명력은 재판관의 자유판단에 따른다.
국세기본법 제77조(사실 판단) 조세심판관은 심판청구에 관한 조사 및 심리의 결과와 과세의 형평을 고려하여 자유심증(自由心證)으로 사실을 판단한다.
해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제51조(자유심증주의) 증거의 증명력은 심판관의 자유로운 판단에 따른다.
형사소송법 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
군사법원법 제360조(자유심증주의) 증거의 증명력은 재판관의 자유판단에 따른다.
국세기본법 제77조(사실 판단) 조세심판관은 심판청구에 관한 조사 및 심리의 결과와 과세의 형평을 고려하여 자유심증(自由心證)으로 사실을 판단한다.
해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제51조(자유심증주의) 증거의 증명력은 심판관의 자유로운 판단에 따른다.
自由心證主義 / Principle of Free Evaluation of Evidence
증거의 증명력, 즉 사실인정을 위한 증거의 실질적 가치를 법률로 규정하지 아니하고 법관의 자유로운 판단에 맡기는 원칙(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바25 결정).
주로 재판절차의 원칙으로서 거론되지만, 성질상 준사법절차에서도 문제된다.
얼핏 보기에, 판사가 사실인정을 엿장수 맘대로 하라는(...) 원칙처럼 보이지만, 그런 뜻이 당연히 아니고, 법정증거주의(증거법정주의라고도 한다)에 대립하는 개념이다.
형사소송의 경우를 예로 들면, 법정증거주의란 증거의 증명력 평가에 법률적 제약을 가하여 일정한 증거가 존재하면 반드시 유죄로 인정하게 하거나(적극적 법정증거주의), 일정한 증거가 없으면 유죄로 할 수 없도록(소극적 법정증거주의) 법률로 규정하는 것이다.
그런데 법정증거주의는 법적 안정성은 보장할 수 있을지 몰라도, 천차만별한 증거의 증명력을 획일적으로 규정하는 것은 구체적 사건에서 실체적 진실을 발견하는데 부당한 결과를 초래한다(같은 결정). 특히 형사소송의 법정증거주의는 자백을 얻기 위한 고문이 성행하게 되는 부작용도 낳았다. 그래서 근대 소송법은 자유심증주의를 대원칙으로 삼고 있다.
자유심증주의가 최초로 명시된 법률은, 민사소송은 1806년 나폴레옹 민사소송법, 형사소송은 1808년 프랑스 치죄법으로 알려져 있다.
2. 내용
자유심증주의에 따라서 법관은 증거의 증명력을 판단할 때에 법률이 규정해 놓은 일정한 법칙의 제약을 받지 않고 자신의 합리적 이성에 의하여 사실의 존부에 관한 판단을 하게 된다. 법관은 자유롭게 증거의 취사선택을 할 수 있고, 모순되는 증거가 있는 경우에 어느 증거를 믿는가도 법관의 자유판단에 맡겨지며, 법관은 동일증거의 일부만을 취신할 수도 있다. 신빙성이 없는 증인의 증언이라 할지라도 일정 부분의 증언을 골라내어 믿을 수도 있고, 또한 다수증거를 종합한 결과에 의해서도 사실인정을 할 수 있으며, 간접증거 또는 정황증거에 의하여도 사실을 인정할 수 있다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바25 결정).따라서, 증거의 취사(取捨)와 사실의 인정은 사실심의 전권(專權)에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2709 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등). 민사소송법 제432조는 "사실심의 전권"이라는 제목 하에 "원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다."라고 이를 명문으로 규정하고 있고, 형사소송법도 명문의 규정은 없으나 이치는 같다("사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때"가 형사 항소이유 중 하나인 것과 형사 상고이유 중에는 그러한 '사실오인'이 포함되어 있지 않다).
민사소송에서 당사자 사이에 증거력계약을 하였더라도(예컨대, 증인의 증언 내용을 진실인 것으로 인정하는 합의를 한 경우), 이는 자유심증주의에 반하여 무효이다.
3. 한계
법관의 사실인정은 논리법칙과 경험법칙에 합치하여야 하고, 법관은 주관적 불신을 이유로 논리법칙, 경험법칙에 부합하는 증거의 증명력을 부인하거나, 반대로 논리·경험법칙에 반하는 증거를 근거로 사실을 인정할 수는 없다. 이러한 의미에서 자유심증주의는 합리적 심증주의 또는 과학적 심증주의라고도 할 수 있는 것이다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바25 결정).법원의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 넘은 때(논리칙에 맞지 않는 사실인정, 경험칙에 맞지 않는 사실인정 등)에는 채증법칙 위반에 해당한다.[1] 다만, 어디까지가 사실오인이고 어디까지가 채증법칙 위반인지 그 한계는 매우 모호하다.
4. 민사소송에서의 자유심증주의
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4.1. 증거원인
민사소송에서는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과가 증거원인이 되지만, 형사소송에서는 증거재판주의가 법률에 별도로 규정되어 있고 민사소송과 달리 변론 전체의 취지는 증거원인이 아니다.변론 전체의 취지란, 변론의 과정에 현출된 모든 상황과 소송자료로서 증거조사의 결과를 제외한 것을 말한다. 구체적으로는, 당사자의 주장내용, 태도, 주장 및 입증의 시기, 당사자 사이의 인간관계, 그 밖에 변론 과정에서 얻은 인상 등 변론에서 나타난 일체의 사항을 말하는 것이다.
판례에 의하면, 변론 전체의 취지는, 그 성질에 비추어 변론의 취지만으로는 사실을 인정할 수 없고 다만 사실인정의 자료가 되는 다른 증거방법의 보충적 권능을 다할 뿐이다(보충적 증거원인설).
다만, 문서의 진정성립은 변론 전체의 취지만으로 인정할 수 있으며, 자백의 취소에서 당해 자백이 착오로 인한 것이라는 점도 변론 전체의 취지만으로 인정할 수 있다.
증거조사의 결과란, 법원이 증거조사를 통해 얻은 증거자료를 의미한다. 증언, 감정결과, 당사자신문결과, 문서의 기재 내용, 검증 결과 등이 여기에 속한다.
증거조사의 결과를 통해 얻어진 증거들은 증거능력에 제한이 없다. 소 제기 이후에 만들어진 새로운 문서도 증거능력이 있으며( 91다24755판결) 전문증거 역시 증거능력이 있다. 이러한 증거들의 증거력 역시 자유롭게 평가된다. 어떤 문서가 진정성립되었다고 해서, 그 기재된 내용이 반드시 채택될 필요는 없다. 예외적으로 처분문서가 진정성립된 경우라면, 그 내용의 법률행위의 존재가 인정되고 이를 합리적인 이유 없이 배척할 수는 없다.( 99다58471판결) 다만, 실제 재판에서 핵심이 되는 것은 처분문서가 많기 때문에, 오히려 예외의 상황이 주류가 되는 경우가 많다.
증거조사의 결과에서는 증거공통의 원칙이 적용된다. 증거공통의 원칙이란, 한쪽 당사자가 제출한 증거라고 하더라도 이를 반대 당사자에게 유리하게 판단될 수 있다는 재판원칙이다.
예를 들어, 철수와 영희가 서로 분양계약을 맺으면서, "총 분양금은 10억원이며, 수분양자 영희가 부가가치세를 부담한다."라는 취지의 조항을 적었다고 해보자.( 2003다57697판결) 영희가 10억원만 내고 더 돈을 내지 않겠다고 하자, 철수는 부가가치세 청구 소송을 걸면서 위 문서를 증거로 제시했다. 이 때, 이 계약문서는 원고 측인 철수가 제시했지만, 법원은 "별도의 부가가치세의 규모를 정해놓지 않은 이상, 총 분양금에 부가가치세가 포함될 것이라고 판단할 수 있다."라는 결론을 내리면서 철수의 청구를 기각했다. 이처럼 본인이 제출한 증거가 상대방에게 유리하게 적용될 수 있다는 원칙이 증거공통의 원칙에 해당한다.
증거공통의 원칙은 법원의 평가에 불과하므로 당사자의 원용을 반드시 필요로 하지 않는다. 다만, 재판 실무상에서는 당사자가 원용하는 경우가 많고, 이러한 원용행위는 법원에게 "상대방이 제출한 증거는 사실 나에게 유리한 증거이니깐 그렇게 판단해주세요."라는 뜻의 주의환기의 성질을 지녔다고 본다.
변론주의와 달리, 증거공통의 원칙은 증거의 평가에 해당하는 것이므로 당사자의 제출책임과는 관계없이 법원의 증거력 판단에만 영향을 미친다. 또한 상대방에게 유리한 증거로 평가될 수도 있으므로 이미 제출된 증거는 함부로 상대방의 동의 없이 철회할 수도 없다. 그리고 공동소송인 간에도 서로의 원용없이도 증거공통의 원칙을 적용할 수 있다는 것이 다수설의 입장이다. 그러나 이를 그대로 인정하면 이해가 상반되는 사안에서도 그대로 증거공통의 원칙이 있을 수 있으므로 이 경우, 증거를 제출하지 않은 공동소송인의 방어권을 보장하기 위해 이들의 원용을 필요로 하다는 것이 학계의 입장이다.
4.2. 증명의 정도(심증의 정도)
민사소송에서, 사실의 증명은, 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(고도의 개연성설)(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 등).다만, 개별법에서나 법해석상으로 증명의 정도를 이보다 완화하는 경우가 있다. "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다."( 민사소송법 제202조의2)는 법리는 그 대표적인 예이다.
형사소송에서, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다( 형사소송법 제307조 제2항, 군사법원법 제359조 제2항).
소송법에서 어떠한 사실이 "증명"하여야 하는 것이 아니라 "소명"하여야 하는 것에 그치는 경우도 있는데, 이 경우에는 그러한 사실이 있을 개연성만 인정되면 된다. 쉽게 말해, 법관이 '아마 그 말이 맞을 것같다'라고 짐작할 수 있으면 된다. 증인신문에서 증인이 증언을 거부하려면 그 사유를 소명하여야 하는 것(민사소송법 제316조, 형사소송법 제150조)이 그 대표적인 예이다.
5. 예외
자유심증주의의 예외 내지 제한에 해당하는 사항들도 있다. 대표적인 것은 아래와 같다.- 변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서로만 증명할 수 있다. 다만, 조서가 없어진 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제158조). 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다( 형사소송법 제56조).
- 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다( 형사소송법 제310조. 자백의 보강법칙).
- 소위 증거력계약과 달리, 입증책임계약은 원칙적으로 유효하다. 즉, 증명책임의 소재에 관하여 당사자 간에 특약이 있으면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 한다. 다만, 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관조항은 무효로 한다( 약관의 규제에 관한 법률 제14조 제2호).