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1. 개요
取下(일본어:とりさげ)널리 행정기관이나 법원에 했던 신청을 없던 일로 하는 것을 말한다.
설명한 것처럼 행정기관과 법원에서 사용하는 용어이며, 일본식 한자어이다.
2. 민원 등의 취하
민원인은 해당 민원의 처리가 종결되기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 그 민원의 성질상 보완·변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(민원 처리에 관한 법률 제22조 제2항).신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완·변경하거나 취하(取下)할 수 있다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있거나 그 신청의 성질상 보완·변경하거나 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다( 행정절차법 제17조 제8항).
3. 민사사건의 취하
민사소송법 제266조(소의 취하)
①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
- [ 제266조 제2항~제268조 펼치기 · 접기 ]
- ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.
⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
제267조(소취하의 효과)
①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)
①양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
④상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.
3.1. 의의
원고가 자신이 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 것을 의미한다. 민사사건에서 일반적으로 신청권에 기초한 신청은 그 신청에 대한 재판이 있기 전에는 임의로 취하할 수 있지만, 소의 취하에는 몇가지 예외 내지 제약이 있다.3.2. 요건
민사소송법 제266조(소의 취하)
①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.
⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.
⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
판결이 확정되기 전까지 소송행위 유효요건을 갖추어야한다. 또한, 상대방(피고)이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의[1]를 받아야 효력을 가진다( 민사소송법 제266조 제2항).
다만, 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다(같은 법 제266조 제6항 본문). 또한, 피고가 절차적 사항에 대해서만 진술한 경우에는 소 취하시에 피고의 동의를 구하지 않아도 된다는 것이 판례의 입장이다.
한편, ' 화해권고결정에 대한 이의신청'이나 '조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청'을 취하하는 경우에도 위 규정들이 준용된다.
예외적으로, 집단소송, 단체소송 등에서는 소의 취하에 법원의 허가까지 요하는 제도도 있다.
3.3. 효과
민사소송법 제267조(소취하의 효과)
①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
소송 계속이 소급적으로 소멸하게 된다. 그 결과 특별한 사정[2]이 없으면 원고가 패소 당사자에 준하여 소송비용을 부담하게 된다.
그리고, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제267조 제2항). 이를 재소 금지(再訴 禁止)의 원칙이라고 한다.
한편, 소 취하서를 제출한 후에는 그 서면이 상대방(피고)에게 송달되기 전후 불문, 이를 임의로 철회할 수 없다.
형사처분이 수반되는 강요 및 폭행에 의한 취하는 무효가 된다.(민사소송법 제451조 제1항 제5호)[3]
3.4. 상소 취하와의 구분
소취하와 달리 상소의 취하에는 상대방의 동의를 요하지 않는다.제1심에서 일부승소한 원고가 자신만 항소한 경우에, 항소심에서 '항소'를 취하하면 1심 판결이 그대로 확정되지만, '소'를 취하하면 소제기 자체가 없던 일로 되는 반면 다시 소제기를 하지 못하게 된다.[4]
4. 형사사건의 취하
형사소송에서도 민사소송과 비슷하게도 상소의 취하 제도가 있다.4.1. 고소의 취하(?)
흔히 고소의 "취하"라는 표현을 쓰는데, 이는 틀린 표현이며, 고소의 "취소"가 맞다. 피고(민사)와 피고인(형사)을 혼동하는 것과 비슷하게 많이들 혼동하는 표현이다. 상세는 고소(법률) 문서의 해당 문서 참조.
[1]
소취하에 대한 동의는 민사소송법 제90조 제2항의 특별수권사항이 아니다.
[2]
피고가 채무를 이행하여 원고가 소를 취하하였다는 사정 등이 있다
[3]
제451조(재심사유) ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 5.형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
[4]
재소 금지 문서 참고