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1. 의의
제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
중복제소의 금지 원칙(重複提訴- 禁止)이란 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 중복하여 소송을 제기하지 못한다는 민사소송법의 원칙이다.
기판력과 그 의미가 유사하지만 기판력은 확정판결에 대한 소송요건의 결여를 의미한다면, 중복제소는 진행 중인 사건에 대한 소송요건의 결여를 의미한다.
2. 의의
당사자가 같은 사건에 대하여 자꾸만 소장을 제출한다면 법원은 매우 과중한 업무에 시달릴 것이고, 업무효율도 떨어질 것이요, 한 사람이 법원을 독점하는 것과 같은 것이므로 다른 사람의 심리를 지연시키게 된다. 또한 법원 내 사무분담에 따라 같은 사건이 다른 재판부에 배당되어 각 다른 판사가 사건을 심리하면 같은 사건에 서로 다른 판결이 나와 판결이 모순저촉될 위험도 있다.따라서 민사소송법은 법원에 이미 계속되어 있는 사건에 대해서는 다시 소를 제기할 수 없게 하였는데, 그것이 바로 중복제소의 금지원칙이다. 중복제소라고 하기 위해서는 동일한 사건이어야 하는데, 사건을 구성하는 것은 당사자와 청구내용이다.
3. 요건
3.1. 당사자의 동일
원고와 피고가 동일해야 한다. 원피고가 뒤바뀌어도 상관이 없다.당사자 문제에서는 채권자대위소송이 특히 문제가 된다. 자세한 내용은 후술
3.2. 청구의 동일
소송물 역시 동일해야 한다. 구 소송물이론(실체법설)을 따르는 판례의 입장에 따라, 권리관계가 같으면 소송물도 같다.3.2.1. 동일한 권리관계와 상이한 구제방법
그러나 권리관계가 같지만 구제방법이 다른 경우는 어떻게 되는가? 예컨대 원고가 먼저 대여금채권 이행의 소를 제기하고 피고가 별소로 해당 대여금채권부존재확인의 소를 제기했다면 이는 중복제소인가?이에 대하여 언제나 중복제소라는 설과, 확인의 소가 전소인 경우에는 중복제소가 아니지만 확인의 소가 후소인 경우에는 중복제소라는 설, 언제나 중복제소가 아니라는 설이 있다. 보통 확인의 소는 확인의 이익이 문제되는데, 결국 학설에 따라 중복제소가 아니라 하더라도 확인의 이익이 없으면 각하를 면치 못한다.
판례는 채권자가 병존적 채무인수자에게 이행의 소를 제기한 후 별소로 채무인수자가 원채무자의 채무부존재확인의 소를 구한 사안에서, 각 소는 청구취지와 청구원인이 다르므로 중복제소가 아니라고 밝힌 후, 후소인 채무부존재확인의 소는 전소에서 채무가 없다는 항변으로 충분히 그 존부를 다툴 수 있으므로 확인의 이익이 없어 각하한다고 밝혔다.
이에 관하여 또 하나의 판례는, 전소에서 확인의 이익이 인정된 확인의 소가 후소에서 대립되는 이행의 소가 제기되었다고 해서 전소의 확인의 이익이 소멸하는것은 아니라고 밝히고 있다.
3.2.2. 선결적 법률관계
전소의 선결적 법률관계를 소송물로 하는 경우, 예컨대 원고의 토지소유권말소등기청구의 소가 계속되는 도중에 전소에 대한 선결문제로써 원고가 토지소유권확인의 소를 제기한다고 해서 중복제소가 되는 것은 아니다. 또 전소의 항변의 근거가 되는 채권을 소송물로 하는 소를 제기하여도 중복제소가 아니다.예컨대 원고가 부동산매매에 기한 부동산인도청구의 소를 제기하였는데, 피고가 그 소에서 매매대금지급불이행을 이유로 동시이행의 항변을 하고, 후소로써 매매대금청구의 소를 하는 것은 중복제소가 아니다.3.3. 상계항변
A는 B에 대한 채권을 갖고 있었다. 전소(A → B)에서 A는 B에 대하여 이행의 소를 제기하였는데, B가 제기한 별도의 후소(B → A)에서 A는 위 채권을 자동채권으로 한다는 상계의 항변을 하였다.
사안과 같이 이미 상계의 목적물에 대해서 소송이 계속 중인데, 이에 대한 항변을 제기하는 것이 중복제소에 해당하는가에 대한 논란이 있다. 판례는 중복제소에 해당되지 않는다고 하여 위와 같은 상황에서 A의 상계의 항변을 허용하고 있다.( 2000다4050판결)[1]
다만, 상계의 항변을 하는 경우에는 소송경제상 이부, 이송, 변론병합 등을 도모하는 것이 바람직하다고 하였다
3.3.1. 일부청구와 잔부청구
A는 B에 대하여 1억원의 대여금채권을 갖고 있었다. 원고 A는 4천만원만 청구했고, 이후 6천만원을 나중에 청구하였다.
여러 학설이 나뉘지만, 판례는 명시적으로 했을 경우에만 그 청구가 분할이 가능하다는 견해를 취하고 있다.( 84다552판결)[2]
따라서 판례에 따른다면 일부청구를 명시하였다면 소송물의 범위가 되는 4천만원을 제외한 나머지 6천만원을 다시 청구한다고 해도 중복제소는 문제되지 않는다. 하지만 기판력이 아닌 중복제소사안에서는 전소가 아직 계속중인데, 별소의 제기 없이 전소청구의 확장으로 잔부청구를 할 수 있는 방법이 있는데도 불구하고 (비경제적으로) 별소로 잔부청구를 하였을 경우가 문제된다. 이에 관해서 판례는 청구병합으로 유도하는 것이 바람직하기는 하지만, 중복제소로 각하할 수 없다는 입장이다. [3]
3.4. 전소 계속 중 후소제기
중복제소금지는 기판력과 헷갈릴 수 있는데, 후소 제기시에 전소가 아직 확정판결이 나지 않고 계속중이라면 중복제소에 해당하고, 전소판결이 확정된 경우에는 기판력 문제이다[4]. 통설과 판례는 소송계속의 발생시점을 소장송달시로 보고 있으므로, 소장송달시점에 따라 전소와 후소가 결정된다. 따라서 가처분, 가압류와 같은 보전절차가 소장송달 전에 있다고 하여도 그와는 아무 관계가 없다.전소가 부적법하더라도 전소가 소각하판결 확정되기 전에는 후소는 중복제소가 될 수 있다. 단, 판례가 채무자가 이행의 소를 제기한 이후 소구채권에 대한 추심명령을 받은 채권자가 제기한 추심의 소는 중복제소가 아니라고 한 사안이 있다.
4. 특수한 유형에서의 중복제소의 금지
4.1. 채권자대위권
채권자대위소송을 어떻게 파악하는가에 따라 중복제소여부가 갈리게 된다.채권자대위소송의 본질에 대해서 채권자는 채무자의 소송을 담당하는 것이라는 법정소송담당설(다수설, 96그8판결)과 채권자대위소송 자체가 고유한 권리라는 권리의 행사라고 파악하는 독자적권리행사설로 견해가 나누어진다.
채권자대위소송에서 '채권자'는 '채무자'의 '제3채무자'에 대한 채권(피대위권리)을 채무자 대신 행사할 수 있다.
이때, 중복제소가 문제되는 경우는 다음의 세가지다.(이해의 편의를 위해 '원고 → 피고' 로 표기한다.)
- 1. 채권자대위소송(채권자 → 제3채무자)이 계속중일 때 채무자의 본안소송(채무자 → 제3채무자)이 제기되면 중복제소인가?
- 2. 반대로 채무자의 본안소송(채무자 → 제3채무자)이 계속중일 때 채권자대위소송(채권자 → 제3채무자)이 제기되면 중복제소인가?
- 3. 채무자의 채권자가 수인일 경우, 채권자1의 대위소송이 계속(채권자1 → 제3채무자)중일 경우 이후 채권자2의 대위소송제기(채권자2 → 제3채무자)는 중복제소인가?
판례와 다수설의 입장인 법정소송담당설에 따르면, 양 소송은 동일소송이므로 후소인 본안소송은 중복제소가 된다.( 91다41187판결)[5]
반대로 독자적권리행사설에 따르면 고유권에 불과하므로 중복제소의 판결이 아닌 청구기각의 판결이 나온다. 채권자대위권의 요건 중 하나인 "채무자가 이행청구하지 않을 것"이 충족되지 않았기 때문이다.
각하가 된다는 결론은 같지만 중복제소라는 견해인지(중복제소설), 당사자적격을 상실한 것인지(원고적격흠결설)라는 견해가 나뉜다. 원고적격흠결설에 따르면 '채무자가 자신의 채권을 행사하지 아니할 것'이라는 요건이 충족되지 않았기 때문에 채권자가 소송을 담당할 수 없고, 원고에게 당사자적격이 소멸했다는 입장이다. 판례도 두 개로 나뉜다. 중복제소로 본다는 판례( 80다2751판결)도 있고, 원고적격이 없다는 판례( 92다30016판결)도 있다. 다만, 최근의 판례의 경우에는 중복제소에 가깝게 보는 경우가 많다.
마찬가지로 독자적권리행사설에 따르면 고유권에 불과하므로 중복제소나 당사자적격의 문제가 되지 않고, 청구기각으로 보아야 한다고 본다.
판례에 따르면 중복제소가 된다.( 93다53092판결)[6] 채권자는 누구나 평등하게 채무자의 책임재산을 확보할 수 있으므로 원고적격은 문제되지 않는다.
독자적권리행사설에 따르면 마찬가지로 각하되지 않으며, 확정판결이 먼저 난 소송이 기판력을 갖게 된다.
채권자대위권과 유사한 채권자취소권과 헷갈릴 수 있는데, 채권자취소권의 경우에는 채권자소송이 경합하더라도 중복제소로 파악하지 않는다. 채권자취소권은 법정소송담당설이 아닌 채권자가 갖는 고유한 권리이기 때문이다. 따라서 3번 상황과 같이 수인의 채권자가 채권자취소소송을 해도 중복제소에 해당하지 않는다.
4.2. 추심의 소
추심의 소도 채권자대위권과 유사하게 압류채권자가 주채무자의 채권을 대신 추심할 수 있는 권한을 얻는 것이다. 구조는 비슷하지만 추심명령에서 압류채권자가 제3채무자에 대하여 지급명령을 한 경우, 주채무자는 추심권능이 없어 당사자적격이 부정된다. 물론 압류채권자 추심권능이 상실된다면, 주채무자에게 당사자적격과 소송수행능력을 회복하게 된다.( 2010다64877판결)즉, 추심의 소(압류채권자 → 제3채무자)가 이행의 소(주채무자 → 제3채무자)보다 먼저 발생하였다면, 중복제소를 적용할 필요 없이 추심권능의 부존재로 이행의 소는 당사자적격에서 각하판결이 난다는 것이다.
반대로 이행의 소(주채무자 → 제3채무자)가 먼저 진행되다가, 압류채권자가 추심권능을 획득하여 추심의 소(압류채권자 → 제3채무자)를 제기한 경우에는 어떻게 될까? 판례의 다수의견은 중복제소에 해당되지 않는다고 본다.( 2013다202120판결) 중복제소 금지의 원칙은 피고(제3채무자)의 응소부담을 경감하고 소송경제상의 원리를 적용하는데, 추심의 소를 후에 제기하는 것은 피고(제3채무자)의 응소부담이 과도하거나, 소송경제상의 부담이 많지 않다는 것이 그 이유이다. 특히, 추심의 소 중복제소를 이유로 각하해버리면, 다음과 같이 소송과정이 복잡해진다.
1. 추심의 소가 중복제소금지에 해당된다는 이유로 먼저 각하한다.
2. 이행의 소 역시 추심권능을 상실했다는 이유로 당사자적격을 상실하여 각하한다.
3.드디어 중복제소에서 벗어났으므로 추심의 소에 대하여 본안판결을 한다.
2. 이행의 소 역시 추심권능을 상실했다는 이유로 당사자적격을 상실하여 각하한다.
3.
오히려 중복제소의 금지를 엄격히 적용하면 1번과 2번의 과정을 거쳐서 소송경제상 낭비가 더 많아진다. 따라서 다수의견은 중복제소를 인정하지 않는다고 한다.
다만, 이러한 입장에 대해서 소수의견 및 학계에서는 비판적인 입장이 있다. 채권자대위권과 같은 구조임에도 왜 추심의 소에서는 중복제소를 인정하지 않냐고 비판한다. 특히 다수의견에 대해서 비판적인 입장은 실무상 편의를 위해 중복제소에 대한 원칙을 상실했다는 비판의견을 보인다.
4.3. 채권자취소소송
채권자취소소송에서는 중복제소로 인정되는 경우가 거의 없다.피보전채권을 추가하거나 교환하는 행위도 적법하게 인정된다. 결국 채권자취소소송의 목적물은 사해행위일뿐, 피보전채권은 공격방어방법에 불과하기 때문이다.( 2010다80503판결)
수인의 채권자가 사해행위의 취소를 제기한 경우에도 각각은 중복제소에 해당하지 않는다.( 2014다28114판결) 이런 경우, 중첩되는 부분에 대해서 사해행위 취소판결이 나올 수도 있다. 예컨대, 사해행위가 20억원 만큼 발생했는데, 채권자 1은 15억원 만큼을 취소하고, 채권자 2는 20억원 만큼 취소한 경우가 여기에 해당한다. 이 때, 15억원 만큼은 중첩되는 범위에 해당하여 권리보호의 이익이 없게 된다.
5. 효과
사실심 변론종결시 중복제소에 해당하는 소는 소의 이익이 없어 각하된다. 중복제소를 간과한 판결은 상소의 이유가 되나, 단순 중복제소라고 하여 곧바로 재심의 사유가 되지는 않는다. 따라서 중복제소를 이유로 상소를 하지 않고 있다가 후소가 먼저 확정판결이 나 기판력이 발생하면 전소는 후소의 기판력의 영향을 받게 된다.중복제소를 간과하고 그대로 본안판결을 선고했더라도 그 확정된 판결이 당연무효는 아니다.( 94다59028판결) 이 경우, 전소판결과 후소판결이 서로 모순된 상태에서 결론이 나올 수 있는데, 이 경우에는 재심의 대상이 된다. 원칙적으로 단순히 중복제소라고 하여 재심의 사유가 되지는 않지만, 전소와 후소가 모순된 결과가 발생되었을 때에는 재심의 사유가 된다.민사소송법 제451조 제1항 제10호[7] 이 때, 전소판결과 후소판결은 어느 한 판결이 취소되기 전까지 동일하게 기판력을 갖게 되는데, 이 경우 저촉된 그 상태 그대로 기판력을 갖게 된다.( 96다32706판결)
[1]
이에 대해서는 중복제소를 유추적용하여 중복제소를 긍정하자는 견해도 있다.
[2]
이에 대해서는 언제나 1억원 전체라는 설, 언제나 4천만원과 6천만원으로 분할 될 수 있다는 설로 나뉜다
[3]
이에 대해서는 중복제소로 각하하여야 한다는 견해, 소권남용이지만 청구병합으로 유도하여 해결하여야 한다는 견해가 있다.
[4]
물론 중복제소의 경우는 소제기일을 기준으로 전소 후소를 논하는 것이고 기판력은 판결확정일을 기준으로 전소 후소를 논하는 것으로, 중복제소된 후소가 중복제소임이 간과된 상태로 전소보다 판결이 빨리 확정된 경우에는 그 전소는 기판력 문제의 후소가 되어 기판력에 걸릴수도 있다.
[5]
이 외에도 채무자가 대위소송의 계속을 알았을 경우에만 중복제소로 보아야 한다는 견해도 있다. 다른 견해는 중복제소도 맞지만, 소송담당이 이미 채권자에게 넘어갔으므로 채무자는 원고적격 또한 문제된다는 견해도 있다. 하지만 중복제소금지원칙이 더 일반적인 소송요건이므로 중복제소금지로 소를 각하해야한다는 견해이다. 이 견해에 따르면 채무자의 대위소송에 대한 공동참가도 원고적격흠결로 각하된다.
[6]
이에 대해서는 채무자가 전소를 알고있을 경우에만 중복제소라는 견해가 있다.
[7]
제451조(재심사유) ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때