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1. 개요
遡 及본법은 특별한 규정 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다.
대한민국 제정 민법(1960년) 부칙 제2조 中
대한민국 제정 민법(1960년) 부칙 제2조 中
직역하자면 "거슬러 미침". 쉽게 말해 새로이 도입된 어떤 제도나 법(法) 등이 과거에 있었던 사건에도 영향을 끼치게 되는 경우를 말한다. 예를 들어 2021년에 새로이 제정된 법률에 근거해 2019년에 일어난 사건을 해결했다면 2021년의 법률이 2019년에 소급되었다고 표현할 수 있다. 사례
2. 소급입법의 경우
소급의 개념이 가장 활발하게 사용되는 분야는 단연 법률, 그 중에서도 국회의 입법 분야이다. 만약 국회가 법률을 새로이 만들면서 그 법률이 과거의 일에도 적용될 수 있도록 법률을 만들었다면, 이를 가리켜 소급입법이라 한다.예를 들어 사회적으로 지탄받고 있는 'A 행위'를 근절하기 위해 국회가 2023년에 A 행위를 처벌하는 「A 행위처벌법」이라는 새 법률을 통과시켰다고 가정해보자. 국회가 만약 이 법률에 "이 법은 2023년 이전의 A 행위에 대해서도 적용할 수 있다."는 문구를 삽입하였다면 국회는 소급입법을 한 것이다. 또한, 법 제정 다음해인 2024년에 이 법률을 근거로 2010년에 있었던 A 행위를 처벌한다면 「A 행위처벌법」은 2010년 사건에 소급적용된 것이다.
다만, 이 법률에 의해 2010년에 한 A 행위로 2024년 처벌받은 사람은 억울한 마음이 들 것이다. 2010년 당시엔 A 행위를 처벌하는 법률이 존재하지 않았었고, 따라서 내 행위가 처벌받지 않으리라 굳게 믿고 A 행위를 했던 것인데 그게 뭐가 잘못이었냐는 것이다. 이 사람은 "처벌받지 않으리라 믿은 상태로 2010년 당시 A 행위를 한" 자신의 신뢰이익을 보호해달라고 항의한다. 분명 일리 있는 주장이다.
그렇기 때문에 국회가 법률을 제정 또는 개정함에 있어 위 사안과 같은 소급입법은 최대한 자제되는 것이 옳다. 특히 형사법 분야의 경우 소급입법 금지의 원칙은 반드시 지켜져야 한다.
2.1. 소급입법 금지의 원칙
국회가 입법을 함에 있어 소급입법을 하면 안 된다는 원칙을 소급입법 금지의 원칙이라 한다. 어떤 행위를 행한 당시의 법 규정이 없었다면 합법으로 분류하며 후에 생긴 법을 적용해 심판할 수 없다. 이를 통틀어서 소급효 금지의 원칙 또는 법률 불소급 원칙이라고 한다.예를 들어, 유사강간죄는 2012년 전에는 범죄가 아니었고, 강제추행죄로 처벌받을 수밖에 없었다. 그런데 2010년에 유사강간죄를 저지른 사람이 2013년에 검거되어 재판을 받게 되었다고 해보자. 이 사람에게는 강제추행죄로 처벌할 수 있다면 몰라도, 유사강간죄로 처벌하게 할 수는 없다. 행위 시의 법률 당시에는 유사강간죄가 없었기 때문이다. 이처럼 행위시 법에는 구성요건에 해당하지 않았으나 법의 개정으로 구성요건에 해당하게 되는 경우, 혹은 같은 구성요건이어도 더 중하게 처벌하는 경우에는 소급효 금지의 원칙에 따라 신법을 적용할 수 없다.
이처럼 법의 변경으로 인해 개인의 법적 지위가 불이익하게 바뀔 수도 있는 법안의 변경을 불이익 변경이라고 하여, 소급효 금지의 원칙 불이익 변경 금지의 원칙이라고도 한다.
소급효금지의 원칙은 입법자가 과거의 행위를 처벌하거나 더 중하게 처벌하기 위한 법 제정을 금지하기 위한 소급입법금지의 원칙과 법관이 어떠한 행위의 가벌성과 처벌의 정도를 판단할 때 행위 당사자에게 불리한 사후법을 적용하는 것을 금지하기 위한 소급적용금지의 원칙[1]으로 구성된다.
예를 들어, 입법자가 유사강간죄라는 죄명을 신설하면서 '본 죄는 이 법을 제정하기 이전에도 적용한다.'와 같은 부칙은 소급입법금지의 원칙에 위배된다. 반대로 입법자는 그냥 신설만 했는데, 판사가 현행 유사강간죄라는 죄명을 들고와서 그 입법이 이루어지기 전에 범행을 저질렀던 피고인에게 유사강간죄를 적용하는 것은 소급적용금지의 원칙에 위배된다.
2.1.1. 헌법적 근거
대한민국 헌법 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
대한민국 헌법 제13조
① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
대한민국 헌법 제37조
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
대한민국 헌법 제13조
① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
대한민국 헌법 제37조
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
소급효 금지의 원칙에 대한 근거는 대한민국 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항과 대한민국 헌법 제37조 제2항에 있다.
대한민국 헌법 제13조에 의해 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않은 행위로 소추되지 않는다. 다만, 제13조 제1항은 소급입법금지의 원칙을 직접적으로 나타내는 것이고, 소급입법의 금지원칙의 헌법적인 근거는 제12조 제1항[2]에 있는 신체의 자유에 기인한다. 그리고 형법을 제외한 민사법 분야에서도 불소급 원칙이 적용되는데 헌법학계에서는 그 근거를 제37조로 보고 있다. 이 외에도 제13조 제2항에서는 소급입법에 의한 참정권, 재산권 박탈의 금지를 규정하고 있다.
제37조 제2항의 경우에는 명시적으로 불소급의 원칙을 이야기하고 있지는 않다. 그러나 제37조에서 기본권은 제한은 반드시 필요한 경우에 한하여 제한될 수밖에 없게 한다. 이 필요성을 충족시키기 위해서는 명확성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙이 요구된다. 소급효 금지의 원칙은 이 중 신뢰보호의 원칙에 기반하는 것으로서, 개인의 국가에 대한 신뢰를 보호하기 위하여 소급효를 금지하도록 하는 것이다.
법률의 부칙에 x년 x월 x일부터 시행이라는 내용이 부칙에 필수적으로 들어가는 것도 소급의 시기를 명확히 하기 위한 것이다. 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급 원칙에 따라 형법에선 원칙적으로 소급이 금지되지만, 사후에 새로 제정된 법의 해석에 따라 범죄행위를 크게 줄여주는 경우에 한해서는 소급이 적용된다.
범죄행위 이후에 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나, 형이 구법보다 가벼워진 경우에 신법을 적용하는 것은 국가의 자의적인 형벌권 행사로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 죄형법정주의의 취지에 반하지 않기 때문이다.
주로 형법에서 많이 논의되기는 하지만 민사법에서도 소급효 금지의 원칙이 적용된다. 다만, 민사법의 경우에는 형법과 달리 엄격한 소급입법의 금지원칙이 적용되지 않고, 그 금지 정도가 완화된다.
2.1.2. 문제되는 유형
소급입법은 그 시간적 범위에 따라 진정소급입법과 부진정소급입법의 두 가지 유형으로 나뉜다.2.1.2.1. 진정소급입법
진정소급입법은 과거에 이미 완성된 사실이나 법률관계를 대상으로 하는 입법이다. 형벌에서 진정소급입법은 절대적으로 금지된다.[3] 당장의 제13조 제1항과 명백히 충돌하기 때문이다. 형벌에서 진정소급입법을 예외적으로 인정했던 반민족행위처벌법, 4차 개헌에는 아예 헌법자체를 뜯어고쳤다.민사법에서도 원칙적으로 진정소급입법은 금지된다. 그러나 정치적 목적이나, 국민적 요청에 의해 진정소급입법을 필요로 하는 경우가 있다. 헌법재판소는 『 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조 위헌제청 등』 사건 ( 96헌가2결정, 96헌바7결정 등)[4]에서 진정소급입법이 허용되는 4가지의 예외적인 경우를 나열하였다.
- 국민이 소급입법을 예상할 수 있는 경우
- 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할만한 신뢰이익이 적은 경우
- 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우
- 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우
진정소급입법이지만 합헌이었던 대표적인 법률로 2008년 제정된 '친일반민족행위자 재산의 국가 귀속에 관한 특별법'이 있다. 친일파의 재산을 환수하도록 하는 법률이 심판대상이었는데, 국민들이 소급입법을 충분히 예상할 수 있는 경우에 해당한다고 보아 진정소급입법이 허용된다고 하였다.( 2010헌바91결정)
진정소급입법을 인정했던 대한민국의 사례에 대해서는 소급입법의 예시 문서 참조. 총 6번의 사례가 있었다.
2.1.2.2. 부진정소급입법
부진정소급입법은 과거에 시작되었으나 구성요건이 시작하였으나 그 구성요건이 완성되지 않고 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용하게 하는 입법이다.부진정소급입법은 원칙적으로 허용되고 예외적으로 금지된다. 부진정소급입법이 적용되는 대표적인 법률이 세법이다. 조세는 납부 기간이 정해져 있는데, 그 기간 도중에 세법이 개정되어도 개정된 세법이 적용된다. 예를 들어보면, 한 해의 종합소득세는 다음해의 1월 1일에 납세의무가 성립한다. 즉 2020년의 종합소득세는 2021년 1월 1일 0시에 납세의무가 성립한다. 그런데 종합소득세의 세율이 5%에서 10%로 2020년 2월 13일에 개정되어 9월 1일부터 효력이 발생한다면, 2020년 9월 1일부터 10%로 부과되는 것이 아니라 2020년 전체가 10%로 부과된다. 부당해 보이지만, 헌재는 부진정소급입법을 허용하는 근거로 '당사자의 신뢰보호보다 입법자의 입법형성권이 우선하는 것이 원칙' 이라고 명확하게 말하고 있다.
부진정소급입법의 경우 구법 질서에 기대했던 당사자의 신뢰보호보다 광범위한 입법권자의 입법형성권이 우선하는 것이 원칙이며, 이때 신뢰보호원칙에의 위배 여부는 침해받는 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법과 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량해서 판단해야 한다.
헌법재판소 2001.4.26. ( 99헌바55결정)
헌법재판소 2001.4.26. ( 99헌바55결정)
예외적으로 부진정소급입법이 금지되는 경우는 진정소급입법처럼 이미 기존 법률에 대한 신뢰가 충분히 형성되어 있는 경우이다. 쉽게 말해 입법형성권 > 신뢰보호 가 원칙이지만, 당사자가 침해받는 신뢰의 정도가 부진정소급입법으로 이루려는 공익보다 더 크다면(침해받는 신뢰 > 공익) 부진정소급입법이 금지된다는 뜻이다. 구체적으로 신뢰이익의 침해 정도와 방법, 침해되는 이익의 보호가치 등이 고려 대상이다. 앞선 예시에서 법을 급하게 바꾸어 당해연도 12월에 소득세를 인상했다고 해보자. 이 경우, 당해연도의 사람들이 쌓아온 신뢰의 보호이익이 더 크기 때문에 이를 변경하는 입법은 허용되지 않는다.
만약 부진정소급입법에서 개인의 신뢰를 침해할 것이 예상된다면 입법자들은 경과규정을 만들게 된다. 예를 들어, 개정된 세율은 내년부터 적용된다는 부칙을 둔다면 신뢰보호의 이익을 침해하지 않게 되므로 합헌이 된다. 만약 이러한 경과규정 없이 중대한 신뢰보호의 이익을 침해한 법률이 제정된 경우, 헌법재판소에서 한정위헌 판결으로 경과규정이 적용되도록 바꾼다.( 94헌바12결정)
특히,
공무원연금과 같은
연금을 삭감하는데, 어느 세대까지 삭제하는 것을 부진정소급입법으로 볼지, 아니면 진정소급입법으로 볼지에 대해 논란이 있다. 어느 정도 세대까지를 적용할 것인지를 나누면 아래와 같다.
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2.1.3. 장래효의 경우?
법률의 변경이 장래에만 영향을 미치는 경우에는 소급입법 자체가 아니므로 당연히 허용된다. 그러나 법률이 장래효만 갖는 경우에도 신뢰보호의 원칙에 의하여 일정기간 유예기간을 두어야 하며, 유예기간 없이 바로 신법을 적용하도록 한 경우에는 신뢰보호의 원칙에 어긋나 위헌 판결이 내려질 수도 있다.예를 들어, 약국을 운영하는 A씨가 있다고 해보자. 이 A씨는 병원 부지를 분할하여 약국을 건설하였는데, 2001년에 법이 개정되어 더 이상 병원 부지에 약국을 개설할 수 없게 되었다. 이 때, A씨의 약국 영업이 위법하다며 바로 영업금지 처분을 먹인다면, A씨는 하루아침에 길바닥에 내던져진다. 따라서 이런 경우에는 1년 정도의 유예기간을 두어서 A씨가 규정에 맞게 약국운영을 할 수 있도록 시간적 여유를 주게 된다.( 2001헌마700결정)
그런데 입법자들도 실제로 법을 만들 때, 대부분의 경우에 이런 유예기간을 제공하기 때문에 별 문제가 발생하지는 않는다. 그리고 실제로 많은 헌법소원도 거의 합헌 판결이 나온다. 유예기간 없이 위헌 판결이 나온 경우는 소수 있는데, 변리사 시험의 평가방식이 대표적인 예시이다. 당시 행정청이 변리사의 시험 평가방식을 당해연도의 제1차시험부터 바로 바꾸었는데, 이 때 대법원은 침해받는 신뢰가 공익보다 더 커서 허용되지 않는다고 하였다.( 2003두12899판결)[8] 즉, 시험의 평가방식을 바꿀 거라면 신뢰보호의 이익을 침해하지 않는 내년부터 변경된 방식을 적용하라는 뜻이다.
2.2. 허용되는 경우
2.2.1. 시혜적 소급입법
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌)
② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.
헌법재판소법 제47조 (위헌결정의 효력)
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.
헌법재판소법 제47조 (위헌결정의 효력)
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
보통의 소급입법은 당사자에게 불리해지는 경우에 말하지만, 법의 개정으로 당사자에게 이익이 되는 경우가 있다. 예를 들어, 옛날에는 간통죄가 처벌되었으나, 최근에는 간통죄가 범죄를 구성하지 않게 되는 경우가 있다. 이 때에는 소급입법이 인정되어, 수사를 받고 있었다면 무혐의가 되고 재판 중이었다면 무죄가 되며 형을 살고 있었다면 석방된다. 단순히 입법자가 해당 범죄를 삭제한 경우뿐만 아니라, 위헌심판을 받아 법률의 효력이 상실된 때에도 마찬가지이다.
다만, 어디까지 시혜적인 소급입법할 것인지는 전적으로 입법자의 의지에 따라 다르다.( 2011헌바169결정) 예를 들어, 2020년에 순직자들에게 연금을 지급한다는 법을 제정했고, 지급하는 순직자들의 대상을 2000년 이후로 순직한 사람들에만 해당된다는 부칙을 넣었다. 여기에서 1990년에 순직한 사람은 연금을 받지 못하게 되지만, 이를 소급입법 금지의 원칙에 벗어났다고 할 수는 없다. 이는 당사자에게 불이익을 주는 소급적용이 아니라 이익을 주는 소급적용이기 때문이다.
2.2.2. 불처벌특례에 관한 위헌심판의 경우
헌법재판에서의 불처벌특례 역시도 '당사자에게 이익이 되는 소급입법'이다. 불처벌특례란 당사자가 '이 법은 부당해요'라고 위헌심사를 요청하여 헌법재판소가 위헌결정을 하게 되면 그 재판을 받는 당사자에게도 위헌의 효력이 적용됨을 의미한다. 불처벌특례는 위헌법률의 실효성을 위하여[9] 예외적으로 인정하고 있는 조문이다.이러한 불처벌특례로 인하여 반대로 처벌을 하지 않는 법률에 대해 헌법소원심판을 낼 때에는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 예를 들어서, 어떤 행위 A에 대해서 처벌하지 않는다는 법안이 있다고 해보자. 그런데 어떤 사람이 이 법안에 위헌심사를 요청하였다. 이 경우, 처벌하지 않는다는 법률에 대해 위헌을 때려도, 청구인에게 권리보호의 이익이 없어 심판청구는 각하된다. 게다가 본 법률에 위헌을 내버리면, 이전에는 A가 범죄가 아니었는데 A가 범죄가 되어버려 소급입법금지의 원칙에서 벗어났다고 본다.
2.2.3. 체제전환과 소급입법
체제가 전환되는 경우에는 국가의 기초가 뿌리부터 바뀌는 것이기 때문에 형법 소급 적용 원칙의 문제가 발생하게 된다. 가장 대표적인 문제가 통일의 문제이다. 남북통일 직전에 북한 주민들의 경우에는 행위 당시 북한의 법률에 의해 처벌받았으므로, 소급적용금지의 원칙에 따라 남한의 형벌로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 남북한 형법 체계에서 북한의 형법으로는 범죄자들을 온전히 처벌할 수 없다는 문제가 있다. 일반 주민들의 범죄와 같은 잡범은 상관이 없지만, 전쟁범죄 등에서 특히 이 문제가 발생한다. 예를 들어, 북한이 일으킨 전쟁을 통해 남한이 북한을 흡수했다고 해보자. 이 때 북한의 전범자들을 북한의 형법으로만 처벌한다면 온전히 처벌하기 어려울 수도 있다.대한민국 제헌헌법이 제정될 1948년 당시에도 관련 논의가 있었다. 일제강점기 당시 행해진 악질적 친일행위를 처벌하긴 해야하는데 1948년 이후에야 제정된 헌법과 형법으로 일제강점기 당시 친일행위를 처벌하는 것은 당연히 소급입법에 의한 처벌이 될 수밖에 없었던 것이다. 결국, 제헌헌법의 제정자들은 헌법 부칙에 다음과 같이 소급처벌을 허용하는 규정을 삽입하여 헌법적 차원에서 일부 소급처벌을 허용하게 된다.
제헌헌법 제101조
이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다.
이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다.
독일의 경우, 통일 전 일반범죄들의 경우에는 통일 전 동독의 법률에 따르되, 서독의 법이 더 가벼우면 서독의 법에 따르도록 하였다. 그런데 베를린 장벽 철거 전후로 탈출을 시도한 동독 주민들을 사살한 국경수비대원의 처우가 문제가 되었다. 이들의 경우, 동독법에 따르면 정당행위로서 위법성의 조각 사유가 된다. 그러나 정치적으로 이들을 처벌하여야 한다는 여론이 발생하였다. 그러나 소급입법금지원칙에 의하여 헌법적으로도 소급 적용이 가능한가의 논쟁이 발생하였다. 당시 독일의 연방헌법재판소는 동독의 형법이 실질적인 정당성에 기초해 있지 않았기 때문에 실질적인 정당성을 갖고 있는 서독의 형법을 소급 적용시키는 것이 타당하다고 판단하였다. 따라서 국경살인과 같은 인권 침해 범죄는 국제법적으로 승인된 규범 내에서 정당화될 수 없으므로 이를 소급입법금지원칙을 지키기 위한 신뢰의 기반이 될 수 없다고 하였다. 즉, 이 경우에는 동독의 형법이 실질적인 정당화를 갖지 못했으므로, 소급입법금지의 예외로서 전범자들에 대한 서독 형법의 적용이 가능하다는 것이다.
3. 법원 판결의 경우
3.1. 대한민국 대법원
행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 위 법률조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다.
대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 / 대법관 박준서, 대법관 이돈희의 보충의견 中
대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 / 대법관 박준서, 대법관 이돈희의 보충의견 中
3.2. 미국 연방대법원
We believe that the Constitution neither prohibits nor requires retrospective effect. As Justice Cardozo said, "We think the Federal Constitution has no voice upon the subject." Once the premise is accepted that we are neither required to apply, nor prohibited from applying, a decision retrospectively, we must then weigh the merits and demerits in each case by looking to the prior history of the rule in question, its purpose and effect, and whether retrospective operation will further or retard its operation.
우리는 헌법이 [판례 변경의] 소급효를 금지하지도, 요구하지도 않는다고 생각한다. 카르도조 대법관이 말했듯이, 우리는 연방헌법이 그 주제에 대해 어떤 목소리도 가지고 있지 않다고 생각한다. 일단 우리가 동 결정을 소급적용할 필요도, 소급적용을 배제할 필요도 없다는 대전제가 받아들여진 이상, 우리는 문제되는 [헌법] 규정의 이력, 그 취지 및 효과, 소급적용이 동 규정의 실효성을 더 증대시킬 것인지 아니면 지연시킬 것인지를 살펴봄으로써 각 사안의 장단점을 따져봐야 한다.
미국 연방대법원 Linkletter v. Walker (1965) 판결 中
미국은
판례법주의를 채택하는 국가다보니 법원의 판결이 그저 참고해야할 자료나 지침에 그치지 않고 그 자체로 확고한 법(法)이 된다. 따라서 법원이 과거 판례의 태도를 스스로 변경하는 것은 명목상으로나 실질상으로나 법률을 개정하는 것과 동등한 효력을 가진다. 우리는 헌법이 [판례 변경의] 소급효를 금지하지도, 요구하지도 않는다고 생각한다. 카르도조 대법관이 말했듯이, 우리는 연방헌법이 그 주제에 대해 어떤 목소리도 가지고 있지 않다고 생각한다. 일단 우리가 동 결정을 소급적용할 필요도, 소급적용을 배제할 필요도 없다는 대전제가 받아들여진 이상, 우리는 문제되는 [헌법] 규정의 이력, 그 취지 및 효과, 소급적용이 동 규정의 실효성을 더 증대시킬 것인지 아니면 지연시킬 것인지를 살펴봄으로써 각 사안의 장단점을 따져봐야 한다.
미국 연방대법원 Linkletter v. Walker (1965) 판결 中
당초 연방대법원은 설립 초기인 18세기 말부터 20세기 중반까지 모든 종류의 판례변경을 소급적으로 적용하여 왔다. 하지만 1965년에 있었던 Linkletter v. Walker 판결에서 연방대법원은 판례변경의 효력이 소급적으로 미칠 것인지, 아니면 장래적으로만 미칠 것인지는 개별 사건마다 연방대법원이 선택할 수 있다고 판시하여 동 원칙을 파기하였다.
4. 보험과 계약의 경우
주로 회사나 법인이 대량으로 보험에 들거나 감사 등을 받을 때, 특정 기간을 적용할 때에 소급보험, 소급감사 등의 말을 붙이며 이를 소급되는 것이라고 부른다. 보험상품의 경우 소급보험이라는 제도가 존재하지만, 감사의 경우 1997년 법률이 개정되면서 사실상 소급 관련 조항이 사라져서 사실상 죽은 말이 되었다. 하지만 법인을 이용한 범죄는 악질적인 행위로 구분, 적발 시 대개 소급 적용을 하기에 간혹 신문이나 뉴스에 거론된다.5. 나무위키 규정의 경우
나무위키에서도 기본적으로는 규정이 개정되면 제재는 개정된 이후의 시점만을 대상으로 한다. 즉, 불소급 원칙을 고수하여 개정 이전에 서술한 편집자를 처벌하지 않는다. 만약 소급 적용을 하게 된다면 규정이 바뀌었을 때 이전 규정대로 했던 유저들은 모두 제재 대상이 된다는 뜻이다.다만 위는 유저에 대한 제재에 관한 것이고, 규정이 개정되면 문서들의 서술은 거기에 맞춰 대대적인 편집을 하는 경우가 많다. 즉, 규정이 바뀌기 전의 서술을 남기지 않는 것이 일반적이다. 이는 애초에 그 서술에 문제가 있어 규정을 개정하는 경우가 대부분인 것도 있고 바뀌기 전의 서술을 남겨 놓으면 기여자들이 헷갈릴 우려[10]가 크기 때문이다.
법률의 소급입법금지의 예외와 비슷하게 나무위키에서도 예외를 두고 있는 것이 있는데, 등재기준이 완화될 경우 개정 이전 기준을 만족하지 못했던 문서를 복구하는 게 가능하다. 즉, 원칙적으로 등재 기준을 만족하지 않았던 시기에 작성된 서술 내용은 규정을 위반한 잘못된 기여지만, 소급 적용을 통해 개정 이전의 기여분도 기여로 인정하겠다는 뜻이다.
소급 적용 대상 규정의 경우 나무위키:소급 적용 규정 일람을 참조.
6. 관련 문서
[1]
불소급의 원칙이라고 하기도 한다.
[2]
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
[3]
다만,
공소시효와 같은 사안은 형벌에 관한 직접적 규정은 아니므로 헌법 자체를 고쳐야 하는 사례는 아니다.
[4]
처분적 법률 (집행행위를 거치지 않고 적용되는 법률) 이지만 합헌이라는 예외적인 판례로 유명하기도 하다. 본 특별법은 공소시효가 만료되어 처벌할 수 없었던 신군부의 수뇌부들을 처벌하기 위해 공소시효를 연장하는 법률을 제정하고 소급적용해서 처벌하려는 목적에서 제정되었기 때문이다.
[5]
한국헌법론, 전광석 저, 제16판. 269쪽
[6]
모든 공무원이 안정적으로 연금을 수급해야 한다는 재정적 상황
[7]
그러나 이렇게 예외적 규정을 채택하는 경우에는 진정, 부진정의 구분이 의미가 없어질 수도 있다. 즉, 부진정소급입법은 원칙적으로 합헌이고, 진정소급입법은 원칙적으로 위헌인데, 진정소급입법에서도 합헌인 사례를 자꾸 만들다보면 이 둘을 구분하는 기준이 모호해진다는 것이다.
[8]
대법원 판례이나, 대법원 역시
행정입법에 관한 사항에 대해서 심사가 가능하다.
[9]
위헌법률심판을 받아도 자신 재판의 결과가 달라지지 않는다면 위헌법률심판을 신청하는 사람의 수가 확 줄어들 것이다.
[10]
쉽게 말하면 '다른 문서들도 이렇게 많이 해놓았길래 이렇게 하는 게 허용되는 줄 or 문화인 줄 알았다.'라는 말. 물론 이것이 제재를 피할 이유는 안 된다.