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1. 개요
행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 의미한다.
쉽게 말해, 행정청이 처분을 내리지 않고 있을때 원고가 "행정청이 부작위하고 있는 것을 위법하다고 확인해주세요" 라고 하는 소송이다.
2. 요건
거부처분취소소송처럼 원고적격 판단에 있어 있는지 없는지 애매한 신청권이 요구된다. 또한 부작위위법확인소송에 있어 법원이 본안에서 행정청이 내려야 할 처분이 위법한 것인가에 대해서도 심사할 수 있는가에 논란이 있는데, 통설과 판례는 그냥 처분등을 내리지 않고 있는 것이 위법한 것인가에 대해서만 심리할 수 있다는 입장이다.3. 준용규정
행정소송법 제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
3.1. 제소기간
행정소송법 제20조(제소기간)
①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
행정소송법 제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
행정소송법 제38조(준용규정) ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
부작위위법확인소송은 특이하게 제20조를 준용하고 있어서 제소기간의 규정을 적용받는다. 이에 대해 일견 의문이 있을 수 있으나, 이에 대한 판례는 다음과 같다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결).
- 부작위위법확인의 소는, 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
- 그러나 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.