1. 개요
대한민국 현행법에서 친권자( 親 權 者)는 문맥에 따라 다양한 의미로 쓰이고 있다.넓은 의미의 친권자는 미성년자인 자녀에 대하여 친권을 갖는 자를 의미한다.
좁은 의미의 친권자는 협의의 친권을 행사하는 자( 법정대리인인 친권자) 또는(and/or) 양육자를 의미한다.
그게 그거 아니냐고 생각하기 쉬운데, 그게 그렇지가 않다는 것이 문제이다. 의외로 법조인이나 법학교수도 이 점을 정확히 모르고 있는 예가 많다.
2. 친권을 갖는 자
2.1. 원칙
부모는 미성년자인 자녀의 친권자가 된다( 민법 제909조 제1항 전문).미성년후견인이 부모가 아닌 자만 될 수 있는 것과 달리, 친권자는 부모만이 될 수 있다(다만, 아래와 같이 특칙이 있기는 하다).
다만, 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다(같은 항 후문). 환언하면, 양자의 친생부모에게는 친권이 없다.
2.2. 특칙
친권자는 그 친권에 따르는 자녀에 갈음하여 그 자녀에 대한 친권을 행사한다( 민법 제910조).조문이 말이 약간 어려운데 무슨 뜻이냐면, 가령 A,B가 미성년 자녀 C가 있는데, C가 혼인 외에서 자녀 D를 낳았다면,[1] D에 대한 친권은 C가 아니라 A,B가 행사한다는 이야기이다. 즉 미성년자 미혼부/ 미혼모를 위한 규칙이다.
민법 제910조의 제목은 "자의 친권의 대행"이지만, 이 경우에는 A,B가 C의 친권을 대행하는 것이 아니라 A,B 자신이 D의 친권자가 되는 것으로 풀이된다(이설 있음).
3. 친권공동행사의 원칙
친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사하고( 민법 제909조 제2항 본문), 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다(같은 조 제3항).혼인 중인 부모가 아니더라도 부모 중 누구도 친권을 상실하지 않았고 그중 일방이 친권자 또는 양육자로 지정되지 않았다면, 그 경우에도 친권공동행사의 원칙이 준용되는 것으로 풀이된다(예: 혼인외 출생자가 인지된 경우).
다만, 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니한다(민법 제920조의2).
4. 친권의 상실 등
입양(보통양자, 친양자 불문)의 경우에는 논리필연적으로 친생부모가 친권을 상실한다.문제는 가정법원의 재판에 의하여 친권이 상실되는 경우인데(이는 넓은 의미로는 '사퇴허가'를 포함한다), 이에 관해서는 몇 가지 주의할 점이 있다.
첫째, 친권의 남용이 있다고 하여 무조건 친권을 상실시킬 수 있는 것이 아니고 일종의 순차적 보충성 원칙이 규정되어 있다.
- 친권의 일시 정지, 친권의 일부 제한 또는 대리권·재산관리권의 상실 선고는, 동의를 갈음하는 재판 또는 그 밖의 다른 조치에 의해서는 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 할 수 있다( 민법 제925조의2 제2항).
- 친권 상실의 선고는, 친권의 일시 정지, 친권의 일부 제한, 대리권·재산관리권의 상실 선고 또는 그 밖의 다른 조치에 의해서는 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 할 수 있다(같은 조 제1항).
둘째, 친권자가 위와 같은 선고 또는 대리권·재산관리권의 사퇴로 인하여 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다(민법 제928조).
- 따라서, 가정법원은 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한의 선고 또는 법률행위의 대리권이나 재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다(민법 제932조 제2항).
- 친권자가 대리권 및 재산관리권을 사퇴한 경우에는 지체 없이 가정법원에 미성년후견인의 선임을 청구하여야 한다.(같은 조 제3항) 단, 대리권·재산관리권을 사퇴하였다 하더라도 이를 행사할 다른 친권자가 있는 경우에는 미성년후견인의 선임을 요하지 아니한다.
셋째, 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다(민법 제925조의3). 이는 대리권·재산관리권을 사퇴한 경우에도 마찬가지이다.
넷째, 민법 외의 다른 법률에도 친권의 상실 선고에 관한 규정이 몇 개 있다.
4.1. 친권자의 동의를 갈음하는 재판
가정법원은 친권자의 동의가 필요한 행위에 대하여 친권자가 정당한 이유 없이 동의하지 아니함으로써 자녀의 생명, 신체 또는 재산에 중대한 손해가 발생할 위험이 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 친권자의 동의를 갈음하는 재판을 할 수 있다( 민법 제922조의2).4.2. 친권의 상실 선고
가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다(민법 제924조 제1항). 그러나 이 선고를 바탕으로 하여 혈연을 끊을 수는 없다.친권의 상실에 관하여서는 다른 법률에 특기할 만한 보칙이 있다.
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아동복지법 제18조(친권상실 선고의 청구 등) ① 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사는 아동의 친권자가 그 친권을 남용하거나 현저한 비행이나 아동학대, 그 밖에 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 것을 발견한 경우 아동의 복지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구하여야 한다. ② 아동복지전담기관의 장, 아동복지시설의 장 및 「초·중등교육법」에 따른 학교의 장(이하 "학교의 장"이라 한다)은 제1항의 사유에 해당하는 경우 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사에게 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구하도록 요청할 수 있다. ③ 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사는 제1항 및 제2항에 따라 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고 청구를 할 경우 해당 아동의 의견을 존중하여야 한다. ④ 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사는 제2항에 따라 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고 청구를 요청받은 경우에는 요청받은 날부터 30일 내에 청구 여부를 결정한 후 해당 요청기관에 청구 또는 미청구 요지 및 이유를 서면으로 알려야 한다. ⑤ 제4항에 따라 처리결과를 통보받은 아동복지전담기관의 장, 아동복지시설의 장 및 학교의 장은 그 처리결과에 대하여 이의가 있을 경우 통보받은 날부터 30일 내에 직접 법원에 친권행사의 제한 또는 친권상실의 선고를 청구할 수 있다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제23조(친권상실청구 등) ① 아동·청소년대상 성범죄 사건을 수사하는 검사는 그 사건의 가해자가 피해아동·청소년의 친권자나 후견인인 경우에 법원에 「민법」 제924조의 친권상실선고 또는 같은 법 제940조의 후견인 변경 결정을 청구하여야 한다. 다만, 친권상실선고 또는 후견인 변경 결정을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 다음 각 호의 기관·시설 또는 단체의 장은 검사에게 제1항의 청구를 하도록 요청할 수 있다. 이 경우 청구를 요청받은 검사는 요청받은 날부터 30일 내에 해당 기관·시설 또는 단체의 장에게 그 처리 결과를 통보하여야 한다. 1. 「아동복지법」 제45조에 따른 아동보호전문기관 2. 「성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제10조의 성폭력피해상담소 및 같은 법 제12조의 성폭력피해자보호시설 3. 「청소년복지 지원법」 제29조제1항에 따른 청소년상담복지센터 및 같은 법 제31조제1호에 따른 청소년쉼터 ③ 제2항 각 호 외의 부분 후단에 따라 처리 결과를 통보받은 기관·시설 또는 단체의 장은 그 처리 결과에 대하여 이의가 있을 경우 통보받은 날부터 30일 내에 직접 법원에 제1항의 청구를 할 수 있다. 제24조(피해아동·청소년의 보호조치 결정) 법원은 아동·청소년대상 성범죄 사건의 가해자에게 「민법」 제924조에 따라 친권상실선고를 하는 경우에는 피해아동·청소년을 다른 친권자 또는 친족에게 인도하거나 제45조 또는 제46조의 기관·시설 또는 단체에 인도하는 등의 보호조치를 결정할 수 있다. 이 경우 그 아동·청소년의 의견을 존중하여야 한다. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제9조(친권상실청구 등) ① 아동학대행위자가 제5조 또는 제6조의 범죄를 저지른 때에는 검사는 그 사건의 아동학대행위자가 피해아동의 친권자나 후견인인 경우에 법원에 「민법」 제924조의 친권상실의 선고 또는 같은 법 제940조의 후견인의 변경 심판을 청구하여야 한다. 다만, 친권상실의 선고 또는 후견인의 변경 심판을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 검사가 제1항에 따른 청구를 하지 아니한 때에는 아동보호전문기관의 장은 검사에게 제1항의 청구를 하도록 요청할 수 있다. 이 경우 청구를 요청받은 검사는 요청받은 날부터 30일 내에 그 처리 결과를 아동보호전문기관의 장에게 통보하여야 한다. ③ 제2항 후단에 따라 처리 결과를 통보받은 아동보호전문기관의 장은 그 처리 결과에 대하여 이의가 있을 경우 통보받은 날부터 30일 내에 직접 법원에 제1항의 청구를 할 수 있다. |
4.3. 친권의 일시 상실의 선고 내지 기간 연장
가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 일시 정지를 선고할 수 있다(민법 제924조 제1항).이 때 가정법원은 자녀의 상태, 양육상황, 그 밖의 사정을 고려하여 그 기간을 정하여야 하며(같은 조 제2항 전문), 이 경우 그 기간은 2년을 넘을 수 없다(같은 항 후문).
법문에는 "정지"로 되어 있으나, 법적 성질은 "상실"로 풀이된다.
가정법원은 자녀의 복리를 위하여 친권의 일시 정지 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사, 지방자치단체의 장, 미성년후견인 또는 미성년후견감독인의 청구에 의하여 2년의 범위에서 그 기간을 한 차례만 연장할 수 있다(같은 조 제3항).
민법의 입법자는 이를 친권의 일시 정지 사건의 부수사건으로 예정하였으나, 가사소송법은 이 기간 연장 사건을 친권의 일시 정지 사건과는 별개의 가사사건으로 규정하고 있다.
4.4. 친권의 일부 상실의 선고
구 민법은 대리권·재산관리권 상실선고 제도만 두고 있었으나, 현행법은 그 외에도 친권의 일부 상실을 선고할 수 있도록 하였다.법문에는 "일부 제한"이라고 되어 있으나, 그 법적 성질은 "일부 상실"로 풀이된다.
그런데 어차피 대리권·재산관리권의 상실이란 친권의 일부 상실의 일종인데, 왜 굳이 이런 식으로 중복규정을 하였는지는 의문이다.
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민법 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고) 가정법원은 거소의 지정이나 징계, 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다. 제925조(대리권, 재산관리권 상실의 선고) 가정법원은 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우에는 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있다. |
4.5. 대리권, 관리권의 사퇴
법정대리인인 친권자는 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 법률행위의 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있다( 민법 제927조 제1항).이에 반해, 친권을 아예 포기하거나 양육권을 사퇴하는 것은 대한민국 현행법상 허용되지 아니한다(대전지법 2018느단10074)[2].
4.6. 실권 회복 또는 사퇴한 대리권·관리권의 회복
가정법원은 친권의 상실(전부, 일시 또는 일부) 선고의 원인이 소멸된 경우에는 본인, 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 실권(失權)의 회복을 선고할 수 있다( 민법 제926조).또한, 대리권·관리권을 사퇴한 친권자는 그 사유가 소멸한 때에는 그 친권자는 법원의 허가를 얻어 사퇴한 권리를 회복할 수 있다(민법 제927조 제2항).
5. 친권자 또는 양육자의 지정 등
이혼 등의 경우에는 친권공동행사의 원칙이 관철되기 어려우므로 친권자(법정대리인) 및 양육자를 지정하게 되며, 이는 사정변경에 따라 변경될 수도 있고, 만일 가령 친권자나 양육자로 지정된 쪽이 사망한 경우에는 생존 부모가 다시 친권을 행사할 것인지 아니면 미성년후견인을 선임할 것인지의 문제(친권자 재지정/미성년후견인 선임)의 문제가 발생한다.넓은 의미의 친권자 지정은 위 세 가지 경우를 총칭하며, 이에는 공통적으로 아래 원칙이 적용된다.
가정법원이 친권자를 지정함에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다( 민법 제912조 제2항 전문).[3]
주의할 것은, 친권자(법정대리인)가 지정된 경우에는 이는 가족관계등록부에 공시되지만(해당 미성년자의 '기본증명서' 중 '친권'란에 현출된다), 양육자가 누구인지는 따로 공시되지 않는다. 다만, 대부분의 경우에는 친권자로 지정되는 사람이 양육자로도 지정되기는 한다.
5.1. 친권자 또는 양육자의 지정
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민법 제909조(친권자) ④혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. ⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. 제837조(이혼과 자의 양육책임) ① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. ② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. 1. 양육자의 결정 ③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)·연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. ④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. ⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. |
양육자 지정 제도는 미성년 자녀의 양육책임에 관한 사항 중 하나인데(나머지는, 양육비용의 부담, 면접교섭권), 민법은 이를 위와 같이 협의상 이혼에 관하여 일단 규정하고서, 이를 다시 혼인의 취소, 재판상 이혼, 인지, 에 관하여 각각 준용하는 식으로 규정하고 있다(민법 제824조의2, 제843조, 제864조의2).
친권자 또는 양육자의 지정에 관해서도 주의할 점이 여러 가지 있는데, 몇 가지만 뽑아 보면 다음과 같다.
첫째, 친권자를 지정한다고 할 때의 친권자란 법정대리인, 즉, 부모 중에서 미성년 자녀에 관한 재산관리권 및 대리권을 행사할 사람을 의미한다.
둘째, 민법 제913조, 제914조에서 말하는 "친권자"란 결국 '양육자'를 의미한다. 해당 규정이 규율하는 내용이 다름 아닌 양육권이기 때문이다.
셋째, 양육자가 아닌 부모라 하더라도 미성년 자녀의 부모인 이상 양육비용을 부담할 의무가 있다.
넷째, 친권자나 양육자로 지정되지 않은 부모라 하더라도 해당 친권 자체를 상실하는 것은 아니고, 단지 그 행사가 정지될 뿐이다.
어차피 행사 못하는 건 같지 않느냐고 하겠지만, 위와 같이 개념구별을 하는 데에는 그만한 이유가 있다.
가령, E,F가 이혼하면서 미성년 자녀의 친권자 및 양육자로 E가 지정되었는데 E가 사망한 경우를 상정해 보자. 만일 친권자 및 양육자 지정에 의하여 F가 친권 자체를 상실하였다면, E의 사망으로 인하여 곧바로 미성년후견이 개시되어야 한다. 그러나, 구법(최진실법 제정 전)에서나 현행법에서나 그 경우에 미성년후견이 곧바로 개시되지는 않는 것으로 풀이되고 있다.
다섯째, 이론적으로, 이혼 등의 경우에 친권자 또는 양육자 지정을 하지 않는다면, 친권공동행사 원칙이 여전히 적용된다.
물론 아예 공동친권자나 공동양육자를 지정하는 것도 가능하다. 흔한 경우는 아니지만, 이혼에 불구하고 자녀 양육에 관한 한 서로 협조가 잘 될 수 있다면 그러한 지정을 하는 것이 오히려 바람직할 수도 있다.
5.2. 친권자 또는 양육자의 변경
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민법 제909조(친권자) ⑥가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다. 제837조(이혼과 자의 양육책임) ⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. ⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. |
5.3. 친권 행사의 정지
| 가정폭력범죄에 대한 보호처분 | |||
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1·2호 접근금지명령 |
3호 친권행사제한 |
4호 사회봉사명령 수강명령 |
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5호 보호관찰 |
6호 감호위탁 |
7호 치료위탁 |
8호 상담위탁 |
친권자 또는 양육자를 지정하면 지정을 받지 못한 부모는 친권 행사가 정지되지만, 특이하게도 그 밖에도 친권행사가 정지될 수 있는 경우가 있다. 다만, 후자의 경우는 전자의 경우와 달리 법원이 정한 기간 동안만 친권 행사가 정지된다.
첫째, 가정보호사건에서 판사가 할 수 있는 보호처분 중에 '피해자에 대한 친권 행사의 제한(가정폭력행위자가 친권자인 경우)'이 있다(최장 6개월)(가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제40조 제1항 제3호, 제41조).
둘째, 피해자보호명령사건에서도 판사가 할 수 있는 피해자보호명령 중에 '친권자인 가정폭력행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한'이 있다(6개월 이내. 연장시 최장 2년)(같은 법 제55조의2 제1항 제4호, 제55조의3).
셋째, 아동보호사건에서 판사가 할 수 있는 보호처분 중에 '피해아동에 대한 친권 또는 후견인 권한 행사의 제한 또는 정지'가 있다(최장 1년)(아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제36조 제1항 제3호, 제37조).
넷째, 피해아동보호명령사건에서 판사가 할 수 있는 피해아동보호명령 내지 임시보호명령 중에 '친권자인 아동학대행위자의 피해아동에 대한 친권 행사의 제한 또는 정지'가 있다(1년 이내. 연장시 최장 4년)(같은 법 제47조 제1항 제7호, 제51조).
다만, "제한"이나 "제한 또는 정지"라는 애매모호한 표현을 쓰고 있어서 해석상 논란의 소지가 있다.
5.4. 친권자의 재지정(속칭 최진실법)
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민법 제909조의2(친권자의 지정 등) ① 제909조제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다. ② 입양이 취소되거나 파양된 경우 또는 양부모가 모두 사망한 경우 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 입양이 취소되거나 파양된 날 또는 양부모가 모두 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다. 다만, 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 또는 제2항의 기간 내에 친권자 지정의 청구가 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다. 이 경우 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 소재를 모르거나 그가 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우를 제외하고 그에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. ④ 가정법원은 제1항 또는 제2항에 따른 친권자 지정 청구나 제3항에 따른 후견인 선임 청구가 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 양육의사 및 양육능력, 청구 동기, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 아니하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 가정법원은 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정하여야 한다. ⑤ 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다. 이 경우 그 임무를 대행할 사람에 대하여는 제25조 및 제954조를 준용한다. 1. 단독 친권자가 사망한 경우 2. 입양이 취소되거나 파양된 경우 3. 양부모가 모두 사망한 경우 ⑥ 가정법원은 제3항 또는 제4항에 따라 미성년후견인이 선임된 경우라도 미성년후견인 선임 후 양육상황이나 양육능력의 변동, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 수 있다. 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등) ① 제909조제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모를 제외한다) 쌍방에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만, 제1호의3·제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다. 1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우 1의2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우 1의3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우 2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우 3. 제927조제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우 4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우 ② 가정법원은 제1항에 따라 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임된 후 단독 친권자이었던 부 또는 모, 양부모 일방 또는 쌍방에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그 부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족의 청구에 의하여 친권자를 새로 지정할 수 있다. 1. 제926조에 따라 실권의 회복이 선고된 경우 2. 제927조제2항에 따라 사퇴한 권리를 회복한 경우 3. 소재불명이던 부 또는 모가 발견되는 등 친권을 행사할 수 있게 된 경우 |
이는 깊이 파고 들면 논문 한편이 족히 나오는 주제로서, 학자들이나 실무자들도 정확한 이해가 되어 있지 않을 뿐 아니라, 심지어 입법론적으로 잘못된 부분마저 있는 제도이므로 아주 간단하게만 설명하겠다.
위 규정들이 문제되는 상황은 기본적으로 다음 두 가지이다.
- 부모 중 일방만 친권자 또는 양육자로 지정된 경우(일방만이 친권자 및 양육자로 지정되는 경우가 거의 대부분이므로 편의상 이 경우만 '친권자가 지정된 경우'로 약칭하겠다)
- 입양(보통양자, 친양자 불문)이 있은 경우
이런 경우에 다음과 같은 상황이 발생하면 어떻게 되느냐가 문제된다(복합적인 상황도 있을 수 있는데 거기까지 따지면 너무 복잡하니 일단 넘어가자).
- 친권자로 지정된 부모가 사망하거나 친권을 전부 또는 일부 상실한 경우
- 입양이 취소되거나 파양한 경우
- 보통양자의 양부모가 둘 자 사망하거나 친권을 전부 또는 일부 상실한 경우[4]
위 경우에 2013년 6월 30일 이전의 실무는 나머지 부모가 법률상 당연히 다시 친권자가 된다고 보았다. 구체적으로는 아래와 같다.
- 생존한 부모 일방이 다시 친권자가 됨 (친권 행사 정지의 해제. 속칭 '친권의 부활'이라고 하지만, 이 경우에는 친권이 상실된 적이 없었으므로 위와 같은 용어법은 부정확하다.)
- 친생부모가 다시 친권자가 됨 (친권의 부활. 실제로 가족관계등록실무에서도 사용된 용어이다.)
그런데 위와 같은 경우에 '나머지 부모'가 친권을 행사하는 것보다 차라리 미성년후견이 개시되는 것이 옳지 않으냐는 문제제기가 있었다.
그 결과 개정법은 2013년 7월 1일 이후로는 위와 같은 경우에 가정법원의 심판으로써 '친권자 지정' '미성년후견인 선임' 중 양자택일을 하도록 하였다. 하필 최진실, 조성민 부부의 경우가 대표적인 예로 거론되었기 때문에 아래 개정법을 속칭 '최진실법'이라고들 지칭하게 되었다.
즉, 위 시점 이후에 위와 같은 상황이 발생한 경우에는 '나머지 부모'가 친권을 '곧바로는' 행사할 수 없다.
그냥 '위와 같은 경우에는 친권자를 지정하거나 미성년후견인을 선임한다'라고만 법을 만들었면 간명했을 것인데, 입법자가 굳이 사유 발생 후 일정기간 동안은 미성년후견인 선임을 청구하지 못하고 그 기간이 지나면 반대로 친권자 지정을 청구하지 못하게 해 놓았다.
이상한 건, 당사자가 청구를 못할 뿐이지, 정작 청구를 받은 가정법원은 친권자 지정과 미성년후견인 선임 중 임의로 양자택일하여 심판할 수 있다.
위와 같이 친권/후견의 공백기간이 생길 수 있기 때문에, 입법자는 그 기간 중에 친권을 행사할 임무대행자를 선임하는 제도를 별도로 마련하였다.
한편, 위와 같은 상황에서 미성년후견인이 선임되었더라도, 그와 같이 친권이 없어진 부모는 나중에 가정법원의 심판을 받아 다시 친권자로 지정될 수 있다.
[1]
이에 반해, D가 C의 혼인중 출생자라면, C는 성년의제에 의하여 성년이므로 당연히 D의 친권자가 된다.
[2]
명문의 규정은 없으나 친권의 성질상 당연히 그러한 것으로 풀이된다(법원실무제요 가사(II), 550면 등 참조).
[3]
이를 위하여 가정법원은 관련 분야의 전문가나 사회복지기관으로부터 자문을 받을 수 있다(민법 제912조 제2항 후문). 그런데 이는
가사소송법에 들어가야 할 조문인데도 뜬금없이 민법에 들어가 있다.
[4]
이에 반하여 친양자의 양부모가 둘 다 사망하거나 친권을 전부 또는 일부 상실하면, 곧바로 미성년후견이 개시된다.