최근 수정 시각 : 2024-09-22 14:04:01

여적죄

외환의 죄
외환유치죄 여적죄 이적죄 간첩죄 전시군수계약불이행죄


1. 개요2. 법률 정보3. 구성4. 특징

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1. 개요

여적(與敵, Taking side with enemy[1])이란 글자 그대로 풀이하면 '적과 더불다'라는 의미로서 외환의 죄 가운데 적국 또는 준적국과 합세(合勢)하여 대한민국에 항적하는 행위, 곧 외환원조(外患援助)의 행위를 하는 대죄를 이른다.

현행 대한민국 형법에서 여적죄는 오직 사형만이 절대적인 법정형으로 규정되어 있는데 이는 일반(민간인)에 적용되는 모든 법령의 처벌 조항을 통틀어 유일하며 가장 강력한 수위의 제재를 가하는 조항이다. 강도살인, 인질살해 같은 중대범죄 결합 살인, 연쇄살인, 대량살인, 현주건조물 등 방화치사(3명 이상)이라도 사형 말고 무기징역을 줄 수도 있고[2], 피살자가 두세 명에 그쳤고 우발적이라면 정상 참작으로 20년 이상 50년 이하의 유기징역이 나올 수도 있는데 여적죄는 그런 것도 없다. 단, 군형법에서는 많은 범죄에 대해 사형만을 규정한다. 범인의 친인척을 대상으로 한 연좌제는 위헌이므로 적용되지 않는다.[3]

미수범이라도 사형 선고가 가능한 몇 안 되는 범죄인데, 여적죄의 미수로 사형이 선고되지는 않겠지만 실행 과정에서 사형 선고가 가능한 다른 범죄가 기수이면 그 범죄의 기수로 사형을 선고할 수 있기 때문이다. 특히 모병이적죄, 시설파괴이적죄, 시설제공이적죄, 폭발물사용이적죄의 경우는 최소가 무기징역이다. 그러니까 적국과 합세하여 대한민국에 항적할 목적으로 군대를 모집했다면 여적죄가 미수여도 모병이적죄는 기수이기 때문에 무기징역 이상이 처단형으로 된다.

2. 법률 정보

형법 제93조(여적)
적국과 합세하여 대한민국에 항적한 자는 사형에 처한다.

형법 제100조(미수범)
전8조의 미수범은 처벌한다.

형법 제102조(준적국)
제93조 내지 전조의 죄에 있어서는 대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인의 단체는 적국으로 간주한다.

3. 구성

  • "적국"이란, 국제법(國際法)상 선전포고(宣戰布告)를 하고 전쟁(戰爭)을 수행하는 국가(國家)에 국한되어야 한다는 견해가 있으나 명목상의 국가 뿐만 아니라 사실상의 전쟁을 수행하는 나라도 포함된다고 보아야 한다. 이러한 의미에서 본죄는 교전상태를 전제로 하는 범죄라고 할 수 있다.
  • 적국과 "합세(合勢)"하여 항적할 것을 요하므로 자의로 적국에 가담한 것이 아닌 항거할 수 없는 압력에 의하여 '부득이' 적대행위를 한 때에는 본죄를 구성하지 않는다.
  • "대한민국(大韓民國)"은 1953년 형법 제정 이후 한반도(실질적으로는 남한)에 대한 주권을 행사하고 있는 본국(本國)의 국체를 말한다. 형법 제1조 제1항으로 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다."고 하여 행위시법주의를 채택하고 있을 뿐만 아니라, 부칙 제10조로 형법 시행직전(1953년 이전)까지 시행되던 구형법 등 법률, 포고 또는 법령은 폐지하였기 때문에 이를 과거 역사 속 사건에 적용하는 것은 불가능하다.
  • "항적(抗敵)"이란 객체인 대한민국을 적대하여 대한민국에 맞서는 군사적 행위를 이른다.

4. 특징

여적죄는 죄목이 단 한 문장으로 구성된 죄이며 죄형이 오직 사형밖에 없다는 극단성[4] 및 6.25 전쟁 이후 단 한 번도 적용된 사례가 없어[5] 어떤 경우에 이 법률이 적용되는가를 명확히 알기 어려운 조항이다. 형법전에 남아있는 모든 조항 가운데 가장 사문화된 조항이라고 할 수 있다. 준적국 조항에 따르면 외환유치의 적국은 적대하는 외국 또는 외국인의 단체를 의미하는 것일 텐데 대한민국 국회에서 이를 규정한 적은 없다. 북한은 대한민국 헌법상 북한은 국가가 아니라 한국 영토를 불법으로 점거하고 있는 반국가단체다.[6] 하지만 이 기사에 따르면 여적죄가 적용될 가능성이 아주 낮게나마 있는 유일한 정치단체가 북한임은 분명하다.

북한을 국가로 인정하는 것에 대해 견해가 갈리지만 실제로 교전 대상인 북한을 적국으로 간주하더라도 헌법정신에 위반한다고 보기는 어려울 것이다. 북한을 반국가단체라고 하는 것은 남한의 정통성을 부각하고 침략자인 북한의 정통성을 부정하는 것이 주된 목적이며 UN 동시 가입 등 국제관계에서 사실상 북한의 국가성이 인정되므로 북한을 이롭게 하여 남한에 해를 끼치는 행위를 한다면 충분히 여적 행위로 처벌받을 수 있다고 할 것이다. 이쪽은 어차피 여적죄가 없어도 국가보안법이라는 편리한 도구가 있다.

예를 들어 한국 청소년 이슬람 국가 가담 사건 같은 사례[7]에서 이론적으로 적용이 가능할 수 있다. 형법 제2편 '각칙' 제2장 ' 외환의 죄'와 국가보안법 제4조(목적수행) 규정에 의해서 '적국 또는 적대하는 외국인 단체 또는 반국가단체에 합세하여 대한민국 또는 동맹국 미국에 항적한 경우'에 해당되기 때문이다. 그에 반해 일부 정치단체에서 툭하면 여적죄 드립을 치면서 문제삼는 사례들은 모두 형법상 여적죄의 구성요건을 충족하지 않는다. 이는 이적죄도 마찬가지다.

본 죄목은 한국 형법의 모태가 되는 구 일본 형법(=구형법)의 제81조 '외환유치죄'에서 '전단을 열게 한다.'는 부분을 외환유치죄로 남겨 두고 '적국과 합세하여 항적한다.'는 부분을 별죄로 독립시키면서 탄생했다. 마찬가지로 구형법에서 분화한 일본은 같은 부분을 '외환원조죄'로 독립시켰으나 평화헌법에 따라 여적의 행위를 세분화하고 그 기준을 강화했다. 현 일본 형법은 한국과는 반대로 외환유치죄에 사형만, 외환원조죄에는 사형 또는 무기징역에 처한다고 규정하였다.

다만, 어차피 사문화된 조항이라 이론적인 부분인 만큼 "형사미성년자는 사형하지 않는다" 라는 국제법과 국제인권선언, 결과론적으로 위해를 끼친 게 아무것도 없다는 점에 따라 정말로 한국에 폭탄이 떨어진 게 아닌 이상에야 유죄는 인정하더라도 사면 되거나, 여기까지 가기 전에 검찰 선에서 기소유예를 하는 것도 가능하다. 최악의 경우라도 국내법상의 최대 감경을 적용한 금고/징역 20년형으로 선고될 가능성이 크다.
그러니까 원래 형사처벌은 사건당시(정확히는 위법행위가 이루어진 당시)를 기준으로 연령계산을 하는 게 맞는데 IS 참여한 건은 미성년자 시절이었음으로 상당부분 감경되거나, 유죄는 인정하되 현실적인 측면을 고려하여 사면할 수 있다는 것이다. 과정론적으로 따져도 형사미성년자라는 이슈에 걸리며, 결과론적으로 따지면 사실상 아무런 위해를 가한 게 없다.(즉, 법에 걸릴 게 없고, 여기서 언급한 "적국" 내지는 "한국에 대항하는 외국인 단체"도 현재로써는 없어져버렸기 때문에..) 어찌보면 현역 해병대원 우크라이나 의용군 참전 미수 사건이 더 심각한 케이스(성인, 법적 의사결정능력 있음, 민간신분이 아닌 대한민국 국군 현역병 신분, 러시아와 우크라이나는 엄연한 외국, 아직까지도 해당 단체가 존재하고 상황이 현재진행형임 등등...) 인데, 이 사람도 결과론적으로 사전죄나 여적죄를 근거로 한 사형이나 형사처벌은 안 받았다. 애초에 50년도 더 넘게 집행된 전례가 없는 법률을 근거로 꼬맹이를 사형하려고 들었다간 독재정권 시절의 숙청 트라우마가 남아있는 사회 각계각층을 건드리거나 하여 역풍이 불 가능성도 있고, 반대쪽 측면에서 극단적으로 생각하면 국제단체 등에게는 사법살인으로 보여질 수도 있다.

[1] 형법 공식 영문 번역. (참고) [2] 최근에는 이런 범죄에 사형이 아닌 무기징역이 선고되는 경우가 많이 늘어났다. 그마저도 피살자가 1명에 그쳤거나 2명 또는 3명이라도 참작 동기 살인과 보통 동기 살인만 있으면 20~50년의 유기징역이 선고되는 경우도 있다. [3] 대한민국 헌법 제13조 제3항, 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. [4] 물론 법률상의 감경과 작량감경이 있기 때문에 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역, 금고로 대신 선고하는 것은 가능하다. [5] 6.25 전쟁 이후인 이유는 형법전 자체가 6.25 전쟁 정전 협정 이후인 1953년 9월 18일 제정되었기 때문으로, 이전에는 일제강점기 및 미군정 시기에 쓰였던 일본 형법을 의용형법으로 사용했다. 일본 형법에는 여적죄라는 조항이 없었고 하술하듯 외환유치죄에 속했다. [6] 같은 맥락에서 남북기본합의서 등 실질상으로 북한과 맺은 "조약"은 법리적으로 조약으로 취급하지 않아 국내법적 효력이 없다. 법적으로 조약은 국가 간에만 적용되는 것이기 때문이다. 물론 남북기본합의서의 경우 단순 합의에 불과해 조약으로 보기 어렵다는 판단 역시도 적용되고 있지만. [7] 해당 인물은 장기 실종되어 사망 처리됐으므로 실제로는 불기소처분(' 공소권 없음')으로 사건이 종료될 것이다. 여기서 예시를 든 건 어디까지나 법리적으로 충족되는지 여부에 따른 것이다.

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