특전사 중사의 이명박 상관모욕 사건

법정의견
1.‘명령’이란 군사적으로 상관이 부하에게 발하는 직무상의 지시를 말하고, ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계를 말한다. 명령복종이라는 문언 자체가 일의적으로 정의될 수 없어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 것이지만, 심판대상조항의 적용대상자가 계급구조와 상명하복 관계를 특성으로 하는 군조직의 군인 또는 군무원으로 한정되고, 상관에 대한 사회적 평가에 더하여 군기를 확립하고 군조직의 위계질서와 통수체계를 유지하려는 상관모욕죄의 입법목적이나 보호법익 등에 비추어 이를 예견할 수 없을 정도로 광범위하다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
2. 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서, 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 커 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌할 필요성이 있다. 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여야만 심판대상조항의 처벌대상이 되므로 남용의 우려가 적고, 심판대상조항의 주된 보호법익이나 법정형의 상한 등을 고려할 때 심판대상조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어렵다. 형법 제20조 정당행위 규정 등에 의하여 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화될 수 있음에 반하여, 심판대상조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현이어서 비록 그 표현에 군인 개인의 정치적 의사 표현이 포함될 수 있다고 하더라도 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

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재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견
‘모욕’에 포함되는 행위유형은 지나치게 광범위하여 다른 사람에 대한 부정적이거나 경멸적 내용이 있는 표현은 대부분 모욕에 해당하게 되는데, 이처럼 모욕의 범위가 넓어 표현의 자유에 대한 위축효과가 지나치게 크고, 가벼운 모욕행위나 단순한 경멸적 감정 표현 또는 부정적 비판이나 풍자행위까지 처벌할 수 있어 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 모욕행위를 일반적으로 처벌하는 것은 국제인권기준에도 어긋날 뿐 아니라, 대의민주제를 채택하고 있는 대다수의 나라에서 표현의 자유를 보호하기 위하여 모욕이나 명예훼손을 범죄에서 제외하고 있는 입법 추세에도 역행하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다.
상명하복의 위계질서가 분명한 군대 조직의 특성상 상관의 부당한 대우에 반발하여 흥분상태에서 모욕적 언행을 하는 등 형법상 모욕죄보다 다양한 상황에서 군형법상 상관모욕죄가 발생할 수 있는데도, 심판대상조항은 상관을 모욕하기만 하면 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하도록 규정하고 있어 단순 모욕행위로 군인 신분이 박탈될 수 있다. 군대의 특성상 상관모욕죄를 처벌할 필요성이 있다 할지라도 모욕의 정도를 불문하고 벌금형 없이 징역이나 금고로만 처벌하도록 하고있는 심판대상조항은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에도 위배된다.

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- 헌법재판소 2016. 2. 25.자 2013헌바111 전원합의체 결정