1. 개요
각하( 却 下)는 한자 뜻 그대로 돌려보낸다는 뜻이다. 행정 상의 용어로 잘 알려져 있다. 기각과 비슷하지만 다른데, 기각은 검토 후 돌려보내는 것이고 각하는 검토할 자격을 갖추지 못하여 검토하지 않고 돌려보내는 것, 즉 법원, 검찰, 경찰이 제기된 사안에 대해 판단하지 않겠다는 뜻으로 이해하면 된다.논문에서는 desk reject된 것이 각하된 것과 비슷하다. 심사를 거치지 않았기 때문.
2. 수사절차에서
경찰이 불송치하거나 검찰이 불기소처분을 하는 사유 중 하나이다. 보통 황당한 고소, 고발을 간이하게 처리하기 위한 경우이다. 인터넷 커뮤니티만의 글을 근거로 하거나, 본인만의 독창적인 법리로 고소, 고발을 하는 경우 이런 결과를 받게 된다. 이런 황당한 고소, 고발이 잦아진 것은 수사기관의 업무 폭증 중 하나로 제대로 된 사건 처리를 방해하기만 해서 골칫거리가 된다. 악성 민원을 남발하는 고소인, 고발인 측에서는 각하당하게 되면 "황당한 수사다!", "널 직무유기죄로 고발하겠다."라는 등의 적반하장을 선보이게 된다.2.1. 경찰의 불송치 사유 중 하나
경찰수사규칙
제108조(불송치 결정) ① 불송치 결정의 주문(主文)은 다음과 같이 한다.
4. 각하: 고소ㆍ고발로 수리한 사건에서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우
가. 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 따라 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백하여 더 이상 수사를 진행할 필요가 없다고 판단되는 경우
나. 동일사건에 대하여 사법경찰관의 불송치 또는 검사의 불기소가 있었던 사실을 발견한 경우에 새로운 증거 등이 없어 다시 수사해도 동일하게 결정될 것이 명백하다고 판단되는 경우
다. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 혐의 확인을 위한 수사기관의 출석요구, 자료제출 요청 등에 불응하거나 고소인ㆍ고발인의 소재가 확인되지 않는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 구체적인 근거가 없는 경우
라. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할 만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우
제108조(불송치 결정) ① 불송치 결정의 주문(主文)은 다음과 같이 한다.
4. 각하: 고소ㆍ고발로 수리한 사건에서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우
가. 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 따라 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백하여 더 이상 수사를 진행할 필요가 없다고 판단되는 경우
나. 동일사건에 대하여 사법경찰관의 불송치 또는 검사의 불기소가 있었던 사실을 발견한 경우에 새로운 증거 등이 없어 다시 수사해도 동일하게 결정될 것이 명백하다고 판단되는 경우
다. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 혐의 확인을 위한 수사기관의 출석요구, 자료제출 요청 등에 불응하거나 고소인ㆍ고발인의 소재가 확인되지 않는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 구체적인 근거가 없는 경우
라. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할 만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우
2.2. 검사의 불기소 사유 중 하나
검찰사건사무규칙
제115조(불기소결정) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
5. 각하
가. 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백한 경우
나. 법 제224조, 제232조제2항 또는 제235조에 위반한 고소ㆍ고발의 경우
다. 같은 사건에 관하여 검사의 불기소결정이 있는 경우(새로이 중요한 증거가 발견되어 고소인, 고발인 또는 피해자가 그 사유를 소명한 경우는 제외한다)
라. 법 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우
마. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 출석요구나 자료제출 등 혐의 확인을 위한 수사기관의 요청에 불응하거나 소재불명이 되는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 자료가 없는 경우
바. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우
사. 고소ㆍ고발 사건(진정 또는 신고를 단서로 수사개시된 사건을 포함한다)의 사안의 경중 및 경위, 피해회복 및 처벌의사 여부, 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자와 피고소인ㆍ피고발인ㆍ피의자와의 관계, 분쟁의 종국적 해결 여부 등을 고려할 때 수사 또는 소추에 관한 공공의 이익이 없거나 극히 적은 경우로서 수사를 개시ㆍ진행할 필요성이 인정되지 않는 경우
제230조(조사사건의 처리 등) ① 검사는 다음 각 호의 구분에 따라 조사사건을 처리한다.
6. 각하: 제115조제3항제5호에 준하는 사유가 있는 경우
제115조(불기소결정) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
5. 각하
가. 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백한 경우
나. 법 제224조, 제232조제2항 또는 제235조에 위반한 고소ㆍ고발의 경우
다. 같은 사건에 관하여 검사의 불기소결정이 있는 경우(새로이 중요한 증거가 발견되어 고소인, 고발인 또는 피해자가 그 사유를 소명한 경우는 제외한다)
라. 법 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우
마. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 출석요구나 자료제출 등 혐의 확인을 위한 수사기관의 요청에 불응하거나 소재불명이 되는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 자료가 없는 경우
바. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우
사. 고소ㆍ고발 사건(진정 또는 신고를 단서로 수사개시된 사건을 포함한다)의 사안의 경중 및 경위, 피해회복 및 처벌의사 여부, 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자와 피고소인ㆍ피고발인ㆍ피의자와의 관계, 분쟁의 종국적 해결 여부 등을 고려할 때 수사 또는 소추에 관한 공공의 이익이 없거나 극히 적은 경우로서 수사를 개시ㆍ진행할 필요성이 인정되지 않는 경우
제230조(조사사건의 처리 등) ① 검사는 다음 각 호의 구분에 따라 조사사건을 처리한다.
6. 각하: 제115조제3항제5호에 준하는 사유가 있는 경우
3. 소송법에서
민사소송이나 헌법소송, 행정소송에서 신청이 절차적 요건을 구비하지 못했을 경우에 본안 심리에 나아가지 아니한 채 신청 자체를 배척하는 재판을 말한다. 형사소송에는 각하라는 개념이 없다. 민사소송의 각하에 대응되는 개념으로 형사소송에서 공소기각 판결·결정이 있다.소송요건이 결여되었을 때에 하는 소각하 판결이 가장 대표적이지만, 그 밖에 (소송요건은 구비되었지만) 상소요건이 결여된 경우에 하는 상소각하 판결도 있으며, 소장이나 상소장의 필수적 기재사항이나 인지대가 보정되지 않았거나 상대방의 주소가 보정되지 않았을 경우에 하는 소장각하명령, 상소장각하명령도 있다.
소송사건뿐만 아니라 비송사건에서도 이론적으로 각하의 재판이 있을 수 있다.
법원에 소송이 제기되었을 때 법원이 당해 소송에 대해 판단하는 순서는 다음과 같이 구성되어 있다.
우선 당해 소송의 소송요건 충족 여부부터 검토한다. 즉, 소의 제기란 법원에 판결을 해달라는 당사자의 신청을 말하는데, 법원은 소제기가 있는 경우 적법한 소제기인 경우에만 내용에 대해서 판단한다. 이처럼 소제기를 적법하기 위해서 갖추어야 하는 요건들을 소송요건이라고 한다.
소송요건으로는
-
대상 적격
재판의 대상이 될 수 있느냐 없느냐를 가린다. 법으로 정의되지 않는 가치판단의 문제라거나, 너무 광범위해서 특정한 사건으로 규정할 수 없는 경우라면 각하된다.
ex)"A와 B 가운데 누가 더 잘생겼느냐" 같은 것을 재판으로 끌고 가면 대상적격의 문제로 각하된다. -
당사자 능력
피고나 원고가 될 수 있는 능력이 있느냐를 가린다. 이 경우는 일반적인 능력이므로, 특정사건에 있어서의 능력인 당사자 적격과 비교된다. 자연인과 법인은 일반적으로 당사자 능력이 인정되지만, 자연물, 조합, 법인이 아닌 단체, 사망자나 존재하지 않는 사람 등을 피고로 지정한 경우가 문제가 된다.
ex)B가 잘못했다면서 재판을 걸었는데, B가 재판 도중에 사망한 경우에는 B에게 당사자 능력이 없으므로 각하된다. -
당사자 적격
해당 사건의 피고나 원고가 될 수 있느냐가 문제가 되는 경우.
ex)A가 B를 폭행했다. 그런데 피해자 B는 가해자 A의 처벌을 원하지 않는데 제3자인 C가 A를 폭행죄로 고소하면 제3자인 C는 당사자 능력이 없기 때문에 원고 부적격으로 각하된다.[1]
ex2) 천성산 도룡뇽 판결에서 도롱뇽의 경우는 자연물로 당사자 능력이 없어서 각하되었고, 자연보호단체의 경우는 원고적격이 없어서 각하되었다.
ex3) 서훈 취소에 불복하여 국가보훈처를 상대로 소송을 건 경우 서훈 수여와 취소 권한은 대통령에게 있고 국가보훈처는 그저 대통령의 결정을 알려준 것에 불과하므로 피고 정정을 통해 대통령으로 바꿔야 한다. 그러지 않을 경우 각하된다.[2] -
소의 이익
소송을 제기한 원고가 재판을 통해서 실질적인 이득을 얻을 수 있느냐가 문제시 되는 경우로, 재판에서 승소를 해도 이것을 통해 이득을 얻을 수 없다면 각하된다. 단, 이 판결을 통해서 다른 이득을 얻을 수 있다면[3] 재판이 진행되기도 한다. - ex) A의 주택이 불법건축물이라고 판결이 나와서 철거될 상황이 되었을 때, A가 불법건축물 지정과 철거를 취소해달라고 소송을 걸었다고 가정하자. 이 경우 가처분이 나오지 않을 경우, 대부분은 재판이 끝나기 전에 이미 해당 건축물은 철거된다. 때문에 이미 철거된 건축물에 대해서 철거를 취소해달라는 소송은 소의 이익이 없으므로 각하된다. 단, 불법건축물 지정과 철거에 위법이 존재했다면 이에 대한 국가배상(손해배상) 청구는 가능하다.
- ex2) 2015 개정 교육과정 역사 교과용도서 국정화 논란 당시 헌재에 국정 교과서에 대한 위헌 심판이 제기되었지만 판결을 내릴 땐 이미 문재인 정부에서 관련 고시를 폐기한 시점이기 때문에 판단의 실익이 없으므로 각하되었다.
- ex3) 임성근 법관 탄핵소추 및 심판 - 당사자가 이미 물러난 뒤라 각하되었다.
- ex4) 의료사고 손해배상 사안에서 신체감정 외래진료비를 포함해 청구할 경우 이 부분은 후일 소송비용확정 신청으로 받아낼 수 있기에 소의 이익이 없어 각하된다.
- ex5) 고등학교에서 징계를 당한 학생이 졸업한 경우 학교생활기록부를 정정할 수 있기 때문에 소의 이익이 있어 각하되지 않는다.
-
제소기간
재판은 아무 때나 걸 수 있는 것이 아니라, 해당 사건에 따라서 재판을 걸 수 있는 기간이 정해져있다. 이것을 제소기간이라고 부른다. 특수한 경우를 제외하고[4] 대부분의 경우는 제소기간이 존재하기 때문에 제소기간이 경과한 경우에는 소송을 받아주지 않고 각하된다.
ex)실제 자신의 소득보다 지나치게 세금이 많이 부과되었다는 것을 뒤늦게 안 A가 조세 과오납금 부당이득반환 신청을 했다고 가정하면, A는 자신이 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년 이내에 소송을 제기해야 한다. 만일 해당 기일이 경과했다면 법원은 이 청구를 각하한다. -
절차상 하자
재판은 특정한 절차에 의해서 진행 되는데, 만일 해당절차를 준수하지 않았다면 각하된다. 관련 서류를 잘못 작성했다거나 하는 경우에 해당된다. -
중복제소 금지
동일한 사건에 대해서 실질적으로 동일한 원고가 같은 법원에 재판을 청구하는 경우에는 가장 처음 소송을 제외한 나머지는 각하된다. 그렇다고 마냥 각하되는 것은 아니고, 판결의 소멸시효 완성(판결선고일로부터 10년) 시점에 임박하여 낸 소송이라면 각하되지 않는다. 또한 한 원고가 소송을 여럿 제기해도 실질적인 내용이 다른 소송이라면 별도로 존재하고 필요한 경우에는 병합된다.
이때, 당해 소제기가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소제기라 판단되면 당해 소송은 각하된다. 이는 법원의 직권심리 영역이다.
이에 반해, 당해 소제기가 소송요건을 모두 충족한 적법한 소제기라 판단되면 당해 소송의 본안 판단으로 넘어간다. 본안 판단이란 원고가 구하는 소송물(청구취지와 청구원인. 소송물은 청구취지와 청구원인으로 구성되는데, 청구취지란 말 그대로 원고가 청구를 한 취지로서, 원고가 판결 주문으로 구하는 주장을 말한다. 한편, 청구원인이란 청구취지를 이유있게 하는 법적, 사실적 주장을 일컫는다)에 대한 판단을 말한다.
만일 본안 판단에서 원고가 구하는 소송물이 없다고(청구원인이 이유 없다고) 판단되면 기각판결이 나오고, 소송물이 인정되면 인용판결이 나온다.
따라서 '각하'란 그 사안에 대한 소송물을 판단하기에 앞서 그 사안에 대한 소송물의 판단을 법원에 요청할 수 있는 기본적인 요건을 갖추지 못했다는 뜻이다.
요약하자면 기각은 판단을 해 보니 소송 제기자가 잘못이므로 소송 제기자의 주장을 거부, 각하는 소송 제기자가 준비물을 갖추지 못했거나 법원에서 판단할 이유가 없으니 볼 필요도 없이 판단 자체를 거부한다는 것.
더 쉽게 설명하기 위해서 소송을 시험으로 비유해 보자면, 기각은 답안지에 답을 썼는데 그것이 틀렸다는 것이고, 각하는 답안지에 쓴 답이 맞았나 틀렸나를 따지기 전에 시험을 칠 사람이 아닌 다른 사람이 시험을 쳤거나, 다른 시험장이나 집에서 시험을 봤거나, OMR 카드를 빨간색(혹은 파란색) 수성잉크 펜으로만 작성했다고 생각하면 편하다.
소의 경우에 소송요건에 흠이 있으면 소각하판결을 하듯이, 상소의 경우에도 상소요건에 흠이 있으면 상소각하판결을 한다.
(예) 1심에서 전부승소한 피고가 판결이유가 마음에 들지 않는다는 이유로 항소를 제기한다면 항소각하 판결을 받게 된다.[5]
법을 잘 안다는 변호사들조차 각하되는 경우가 있다. 특히 재건축 관련 사항에 대해서 하도 잘못된 소송을 거는 경우가 많아서 대한변호사협회에서 공문까지 보낼 정도. 행정법은 복잡하기 때문에 변호사들조차 실수할 때가 있다.
알다시피, 법원에는 매년 엄청난 양의 소송들이 올라오기에 소송까지 가지 않아도 해결된다고 판단되거나 쓸데없다고 판단되면 가차없이 각하된다.
3.1. 기각과의 구분
처음 이 용어를 접한 사람은 각하와 기각을 헷갈리기 마련인데, 쉽게 설명 하자면 각하는 시험지에 수험번호와 이름이 쓰여있지 않아 채점자가 채점을 거부한 것이고, 기각은 수험번호와 이름이 잘 쓰여져 있어서 채점을 했는데 오답처리한 경우라고 생각하면 된다.또한 스포츠에 비유하면 각하는 예선 탈락[6]이나 노게임, 우천취소, 기각은 본선에 오르긴 했는데 경기에서 패한 것이나 마찬가지다[7]. 학술논문에서는 desk reject=각하, reject after review=기각이다.
이렇듯 각하와 기각은 명백히 구분되어야 하므로 소송요건을 갖추지 않아 부적법 각하 판결을 선고해야 하는 사안에서 법원이 청구기각 판결을 선고한다면, 이는 소송요건심사의 선순위성을 무시하고 법률적용을 그릇한 것으로서 파기를 면할 수 없다.
본래 일본에서 들어온 단어로 '행정법에서 국가 기관에 대한 행정상 신청을 배척하는 처분'으로 쓰일 때는 '물리침’으로 순화하게 되어 있으나 법령상 '각하' 대신 '물리침'이라고 표현한 예는 찾아보기 어렵다. 속된 말로 빠꾸라고 부르는데 이것도 일본어에서 온 단어다.
형사소송에서는 비슷한 효력을 가진 공소기각이 있다. 대통령의 불소추특권이나 국회의원의 면책 특권에 해당되는 행위인 경우[8], 친고죄나 반의사불벌죄 사안에서 고소 취소 또는 처벌불원의사가 접수된 경우, 피고인이 죽거나(자연인인 때) 존속하지 않게 된 경우(법인일 때)에 공소기각 판결 또는 결정이 내려진다. 이 때 용어는 공소기각이지만 실제로는 기각보단 각하에 가깝다.[9]
3.2. 불이익변경 금지의 원칙과의 관계
한편, 소송법에는 기판력이 존재하고 앞서 언급한 중복제소금지원칙도 존재한다. 따라서 항소인(상고인)에게는 각하보다 청구기각이 더 불이익한 결과가 된다.[10]따라서 제1심 소각하 판결에 대해 원고만 항소했는데 심리결과 각하알 것이 아니라 기각사유가 있는 경우, 제1심을 취소하고 청구기각을 하는 것이 아니라 항소심에서 항소기각한다(99다50392).
4. 일본어에서의 용례
한국에서는 사실상 법률 용어로만 쓰이지만 일본어에서는 법적 의미 이외에도 강한 거부의 의미로 사용된다.[11] 생각해볼 필요도 없이 거부/거절한다는 의미. 일본 만화나 일본 드라마에서도 자주 볼 수 있으며 역전검사 2에서는 미카가미 하카리가 '이의 있소' 대신 쓰는 것을 볼 수 있다.예문:
올리비에 포플란: "이제르론 코뮌(Commune) 어떻습니까?"
더스티 아텐보로: "각하(却下). 코뮌이라고 이름 붙인 자들은 다 망했어."[12]
5. 나무위키에서
게시판 글의 문의, 신고, 차단 소명의 내용이 부적절할 경우[13] 각하된다. 예를 들어 차단 소명 게시판에서 문의나 신고 목적의 글을 올린 경우 각하 처리한다.
[1]
다만 이 경우는 현실이라면 재판도 가기 전에 진작에 검찰 선에서
공소권 없음('카'에 해당한다)으로
불기소처분이 내려질 것이다.
[2]
서훈 취소 사례 중 하나인
장지연의 경우 후손들이 국가보훈처를 상대로 소송을 내 2심까지 승소했으나 대법원에서 피고 부적격을 이유로 파기환송되었다.
[3]
재판 중 다툼이 있는 부분에 법적인 판단이 필요하다면 그 부분에 관해 새로이 재판이 열리게 된다. 원래 재판은 일시 정지되고 새로 열린 재판의 종국 판결이 나오면 그를 바탕으로 원래 재판이 재개된다. 이 경우 해당 재판이 소의 이득이 없더라도 원 재판에 있어 어느 한 당사자에게 유리한 증거나 사실이 된다.
[4]
예를 들어서 해당사건이
무효에 해당되는 경우라면 제소기간 자체가 존재하지 않는다.
[5]
예외가 있기는 한데, 전문적인 내용이므로 설명은 생략하겠다.
[6]
예선에서 탈락하면 본선에선 당연히
입구컷이다.
[7]
인용은 당연히 본선에 오르고 경기에서도 승리하는 것이다.
[8]
다만 면책특권에 해당하는 경우는 보통 수사 자체를 안하는 경우가 많다.
[9]
형사소송에서 기각과 대응되는 것은
면소다.
[10]
이 지점에서 윗 문단의 채점이나 입구컷 비유가 들어맞지 않는 부분이 있다.
[11]
일본 형사소송법에는 공소기각이 없기 때문에 공소각하라고 말한다.
[12]
근데 이걸
은하영웅전설 을지판에서는 대통령 각하 할때의 그 각하로 번역하는
오역을 저질렀다.
[13]
각 게시판과 맞지 않는 글, 욕설, 비하 등 위키 규정에 위배되는 게시글을 말한다.