민법 제388조(기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.
1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때
2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때
1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때
2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때
期限利益喪失 / trigger clause
1. 개요
특정 상황에서 채권자가 채무자에게 빌려준 대출금을 만기일 전에 조기회수하는 것, 또는 이런 조기회수를 할 수 있는 '권리'를 뜻한다. 특정 상황은 채무 불이행 (EODㆍEvents of default)이 대표적이다.일반적인 상황에서 여기의 채권자는 은행같은 금융기관인 경우가 대부분이다.
2. 정의
기한(期限)이란 민법 제152조에 따르면 법률 효과의 발생 및 소멸, 장래에 채무의 이행이 도래할 것이 확실한 사실을 말한다. 그리고 '기한이익(期限利益)'은 각종 법률행위에 기한이 붙음으로써 당사자들이 얻는 이익을 말한다. 대출을 예로 들면 채권자는 돈을 빌려준 대가로 정해진 기간동안 이자를 얻고, 채무자는 빌린 돈을 만기일 전까지 자유롭게 쓸 수 있다. 이처럼 기한이 아직 도래하지 않은 상태에서 당사자들이 상호 얻는 이익을 뜻한다. 다만 민법 제153조 제1항의 내용에 따라, 기한이익은 특약이 없으면 일반적으로 채무자에게 있다고 추정된다. 자세한 내용은 기한 문서 참조.그리고 '기한이익상실'은 어떤 사유로 인해 이 이익이 상실되는 것이다. 대출의 경우엔 이자 연체나 신용카드 연체처럼 채무자의 신용위험이 높아지거나 폐업 및 파산같은, 만기일에도 대출금을 상환하지 못 할 것으로 보이는 충분한 사유가 발생했을 때 이것을 실행한다.
3. 상세
다만 기한이익상실 사유가 발생했다 하더라도 채권자는 채무자의 상태를 보고 이것을 유예할 수도 있다. 예를 들어 채무자1은 실수로 이자를 딱 하루 연체했고, 채무자2는 공장을 정리하고 야반도주 했다고 가정해보자. 이론적으론 둘 다 동일한 기한이익상실 사유겠지만, 상식적으로 은행이 채무자1에게 즉시 원금상환을 요구할 리는 없다. 오히려 채무자2의 경우가 명백한 기한이익상실로써 법적조치까지 가야 할 것이기 때문에.그래서 대한민국의 모든 금융기관에서는 단순히 기한이익상실 '사유가 발생한 것'과 실제 '상실된 경우'를 매번 엄밀히 구분한다. 각종 내용이 빽빽하게 적혀있는 대출안내문, 보험청약서에서 기한이익상실의 구체적인 범위를 명시해 두는 것도 이런 이유. 물론 실제 사태가 발생할 경우 채무자의 상태를 보고 어디까지 봐 줄 것인지 결정하는 것은 전적으로 채권자의 재량이다.
금융기관·공공기관은 기한이익상실이 발생하면 곧바로 채권보전조치 및 채권 추심에 들어간다. 채무상환을 독촉하는 내용증명을 보내고, 재산조사를 실시하면서 담보를 가압류하는 등..
4. 기한이익상실의 특약
이처럼 대부분의 금융기관에서 채무자의 신용상태가 좋아지지 않을 것을 염두에 두어 곧바로 기한이익의 상실을 진행시키기 위해 만든 약정을 '기한이익상실의 특약'이라고 부른다. 즉, 채무자의 신용상태가 위험해지는 기준을 직접 정해두어 그 기준을 넘으면 곧바로 대출금을 회수하겠다는 것이다.기한이익상실의 특약은 ① 채무자가 신용위험에 빠지면 채권자의 청구 없이 곧바로 이행기가 도래하는 '정지조건부 기한이익 상실의 특약'과 ② 채권자의 의사표시가 있어야 이행기가 도래하는 '형성권적 기한이익 상실의 특약'이 있다.
이 두개의 특약은 채권자가 마음대로 선택할 수 있으며, 이에 대해 장단점이 있다. 예컨대, 현재까지 원금과 이자를 합쳐 누적된 채무가 10억원인 채무자가 있다고 해보자. 대여상 변제기는 아직 1년이 더 남았는데, 1년을 더 기다리면 채권자는 1억원의 이자를 더 받을 수 있다. 그리고 현재 채무자의 기한이익이 상실되었다.
이 상황에서 채권자가 '① 정지조건부 기한이익 상실의 특약'을 설정하게 되면, 채권자는 바로 변제기가 도래했음을 주장할 수 있고, 이를 통해 현재까지 누적된 10억원의 원금과 이자를 청구할 수 있다. 반대로 '② 형성권적 기한이익 상실의 특약'을 설정하게 되면, 채권자는 현재의 원금과 이자를 청구할 수는 없으나 의사표시를 통해 변제기의 도래를 주장할 수 있다. 이 경우, 현재에 10억원을 주장할 수 있으나, 1년을 더 기다리고 난 뒤 추가적인 이자를 더한 11억원을 한꺼번에 청구할 수도 있는 것이다. 채무자 입장에서는 ②번 방법이 변제기의 여유가 더 있는 편.[1]
두 가지 모두 특약에 의해 설정할 수 있으나, 판례는 약관이 명확히 정해져 있지 않는 한 '② 형성권적 기한이익 상실의 특약'으로 본다.( 2002다28340판결) 즉, 금융기관과 같은 채권자들이 채무자의 상태를 보고 유예할 기회를 주는 것. 앞선 예시처럼 실수로 연체한 채무자들을 위해 금융기관들이 선택할 수 있는 것이다. 형성권적 기한이익 상실의 특약은 채권자의 청구가 있어야 하기 때문에 금융기관들이 내용증명 등을 발송하는 것도 같은 이유이다.
[1]
물론 형성권적 기한이익 상실도 채권자가 바로 의사표시를 하면 즉시 변제기가 도래한다.