RPF/관련 법률 해석

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1. 개요 및 주의점

이 문서는 어디까지나 RPF와 관련이 있을 수 있는 법 조항에 대한 연관성을 설명할 뿐이므로 실제 사건에서 적용될 법리/유권/학리등 전문적인 해석과는 다를 수 있으며 실제 사건의 재판에 적용되는 법 조항과는 차이가 있을 수 있습니다.

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2. 법적 위험성

실제 인물이나 사건을 모델로 삼은 소설이나 영화가 역사적 사실을 왜곡하는 방법으로 인물의 명예를 훼손하는 경우에는 비록 그것이 예술작품의 창작과 표현 활동의 영역에서 발생했다고 하더라도 문제가 된다. 그래서 작품을 창작한 사람에게 명예훼손으로 인한 불법행위책임을 물을 수 있다[A].

그러나 소설이나 영화가 개인의 명예를 훼손한 경우에도 그 목적이 공공의 이익을 위한 것일 때, 행위자가 적시된 사실을 진실이라고 믿거나 그럴 만한 이유가 있다면 그에게 불법행위책임을 물을 수 없다.[2] 이때는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿은 근거나 자료의 확실성, 표현 방법, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합해 판단한다.[B]

3. 관련 법률

3.1. 음란물 유포죄와 통신매체이용음란죄

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
제44조의7( 불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 〈개정 2011.9.15.〉
1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 〈개정 2012.2.17., 2014.5.28.〉
2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조
자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 '통신매체'를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상, 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 〈개정 2020. 5. 19.〉

3.2. 명예훼손

형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

반드시 사람의 성명이나 단체의 명칭을 명시해야만 하는 것은 아니고, 사람의 성명을 명시하지 않거나 첫머리 글자나 이니셜만 사용한 경우라도 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합해서 볼 때 그 표시가 피해자를 지목하는 것을 알아차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것이다.

대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결

알페스의 대부분이 실존 연예인, 특히 아이돌의 이름과 외형을 비슷하게 서술하긴 하지만 일부러 법망을 피해가기 위해 일부러 조금씩 이름이나 설정을 바꾸는 등 동일인물에 해당하는 특정성을 피해가는 방법을 쓰는 팬들도 있다.

해당 창작물이 문제 제기되어 고소, 고발했을 때 실제인물 A와, A를 바탕으로 만들어진 소설 속 인물인 갑이 제3자가 보더라도 A=갑이라는 특정성이 성립해야 한다. 비슷해 보인다고 처벌할 수 있는 법을 만들 수도 없는데 이럴 경우 오히려 애꿎은 순수 창작물이 규제될 위험도 덩달아 늘어나기 때문이다. 이 때문에 특정성 또한 주어를 쓰지 않으면 고소가 안 된다라고 주장하는데 이미 이름이 알려질 대로 알려진 특정 인물, 그것도 사진을 버젓이 올려 놓고 쓰는 글에서 이름만 살짝 바꿨다고 특정성이 성립되지 않는다고 생각하는 것은 안일하다.

실제로 '모델소설'이 이러한 이유로 판매금지에 처해진 사례가 있는데 독일의 유명한 소설가 토마스 만의 아들인 클라우스 만(Klaus Mann)이 망명 중이던 1936년에 썼던 『메피스토(Mephisto)』가 그것이다. 이 소설은 저자의 친구이자 매부였던 연극배우 구스타프 그륀트겐즈(Gustav Gründgens)를 모델로 삼았는데 주인공인 헨드릭 회프겐(Hendrik Höfgen)은 나치스 권력자들과 결탁하고 예술가로서의 출세를 위하여 그의 정치적 신조를 부인하고 모든 인간적, 윤리적 구속을 벗어 버린다. 그런데 그 내용 중 회프겐의 부정적인 성격이나 행동, 특히 흑인 무용수와의 마조히즘적 성관계는 그륀트겐즈와 상관이 없었다. 이 소설이 1956년 동베를린에서, 그리고 1963년 서독에서 출간되자 그륀트겐즈의 사후 양자이자 상속인이 위 소설의 판매 금지를 청구했는데 이에 대하여 독일연방대법원은 위와 같은 허위 내용은 죽은 이의 인격권을 침해한 것이라는 이유로 이를 인용한 바 있다.[B]

명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다.

대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결

실존 인물의 인격적 법익을 침해하였는가도 중요한 요소다. 해당 창작물을 허구임을 인식하여 사실과 혼동하지 않는다면 실존인물의 인격적 법익은 침해되지 않는다.[A] 알페스에 올라온 창작물의 독자 대다수가 소설 속 등장인물과 실제 모델을 명확하게 구분할 수 있다면 침해받은 명예 자체가 없기 때문에 명예훼손이 성립하지 않는다. 이런 경우 중요한 요소는 묘사가 얼마나 사실적이냐, 혹은 뜬소문의 영역까지 넘어가서 소설 속 내용이 사실인양 사람들에게 퍼져나갔는지의 여부 등을 확인하게 된다.

공연성도 고려되는 요소다. 단순히 불특정 다수에게 공개되어 있다는 것만 고려하는 것이 아니고 전파가능성에 따라 공연성 여부를 판단한다. 특정 소수의 이용자가 창작물을 돌려보고 그것이 유출되지 않았다면 공연성을 만족하지 못하지만 작품을 공개하거나 유출로 인해 불특정 다수가 해당 창작물을 접할 수 있다면 공연성이 성립한다.

알페스는 명예훼손 뿐만 아니라 아청법상 성착취물 제작에도 해당할 수 있다. 미성년 실존 아이돌을 대상으로 만들었다면 이는 아동성착취물의 통상적인 뜻[6]에 정확히 들어맞는다. 피해자의 고소고발 여부와 상관없이 처벌이 이루어져야 하겠지만 아청법에서는 활자 매체를 규제 대상으로 보지 않기 때문에 인터넷 소설이 주류가 되는 알페스는 처벌을 받기 힘들다는 의견도 존재한다. 애초에 아청법 자체가 실제 범죄 여부를 따지지도 않고 가뜩이나 2D인권 같은 표현의 자유 탄압 문제로 몸살을 앓고 있기 때문에 세부적인 법개정이 필요하다. 사실적인(Virtual[7]) 것과 만화적(Cartoon)인 것을 구분하는 선행 작업이 있어야 한다고 할 수 있겠다.

명예훼손은 친고죄가 아니다. 제3자인 네티즌이 알페스(RPS)를 명예훼손으로 고발할 경우 수사가 이루어지며 실제로 재판이 진행되어 실존 인물의 명예가 훼손되었다고 판단되면 유죄 판결이 날 수 있다.

다만 반의사불벌죄에는 속하므로 당사자인 연예인이 처벌을 원하지 않는다 밝히면 처벌이 이루어지지 않게 된다.

참고로 인터넷을 통해 이루어졌어도 사이버 명예훼손은 적용되기 어렵다. 사이버 명예훼손은 '비방 목적'을 요구하는데 안티팬의 헤이트물과 같은 경우가 아닌 바에야 비방 목적을 갖고 이런 글을 쓰지는 않기 때문이다.

3.3. 모욕죄

형법

제311조 모욕
공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

제312조 고소와 피해자의 의사
① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.[8]

만일 표현 형식 및 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상을 과장하는 정도를 넘어 왜곡함으로써 인격권을 침해한다면 이는 명예훼손과는 별개의 불법행위에 해당할 수 있다.[9]

허구인 이야기가 얼마나 사실적이였는가 고려해야하는 명예훼손과는 달리 모욕죄는 '모욕하는 것'이 조건이기에 피해자의 감정이 중시된다. 알페스의 대부분이 실존 연예인, 특히 아이돌의 이름과 외형을 따 오기 때문에 그 모델이 된 실존 인물이 작품을 접하고 불쾌감을 가진다면 모욕당했다고 볼 수 있다.

모욕죄는 명예훼손죄와 비슷하면서도 세부적인 부분에서 다르다. 공연성 여부도 '피해자'에게 전파될 가능성이 있는가를 중요시 여긴다. 불쾌감을 주는 요소를 피해자가 인지 한 시점에서 공연성은 성립한다고 판단하는 경우가 많다. 이와 비슷한 예시가 단톡방에서 이루어진 성희롱 관련 판례인데 특정인만 들어갈 수 있는 단톡방이라고 할지라도 그곳에서 나눈 대화내용을 피해자가 인지한 시점에서 비공개된 공간이 아닌 공개된 공간이라고 본다. 비공개된 공간이라면 애초에 피해자에게 전파될 가능성 자체가 없다고 보기 때문이다.

반의사불벌죄인 명예훼손과는 달리 모욕죄는 친고죄라 피해자 본인의 고소가 없이는 수사와 재판이 이루어지지 않는다. 모욕죄 특성상 피해자가 비방, 경멸을 당했다고 인지하는 그 시점부터 피해가 발생하기 때문이다. 제3자와의 대화에서 피해자를 언급하며 비방했다고 한들 그 사실을 피해자가 모르면 모독감을 느낄 수 없다. 알페스도 마찬가지로 자신을 모델로 한 불쾌한 창작물이 제작되었다는 사실을 인지하지 못하면 모욕피해도 발생하지 않기 때문이다. 때문에 피해자 본인이 비방을 인지하고 피해를 받은 것을 본인 스스로 느낀 후에 고소가 가능하도록 되어 있다.

친고죄기 때문에 피해자의 의지에 따라 수사와 재판이 열릴지 여부가 결정되는데 이러한 사실은 인기가 중요한 아이돌에게 있어 커다란 고려요소다. 알페스를 모욕을 당했다고 느껴 모욕죄로 고소해 버리면 아이돌이 팬을 공격한다고 인식될 가능성 역시 존재하기 때문이다. 이러한 점은 인기 하락을 불러올 수 있어 아이돌 개인이나 소속사의 판단에 따라 모독감을 당했다고 해도 고소를 원하지 않을 수 있다.

하지만 협박죄는 적용될 수 없는데 피해자가 스스로 판단해서 고소를 포기한 것이기 때문이다. 물론 '나를 모욕죄로 고소하면 인기가 하락하도록 하겠다.' 고 직접적으로 전달하면 협박죄로 볼 여지가 생긴다.

3.4. 아동복지법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 및 아동 성착취물

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

제1호 내지 제3호 생략

4. "아동·청소년의 성을 사는 행위"는 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로써 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위

5. "아동·청소년성착취물"은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물[10]이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

제11조(아동·청소년성착취물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년성착취물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년성착취물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다.[11]
③ 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
④ 아동·청소년성착취물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년성착취물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다
⑦ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다.

아동복지법 제17조(금지행위)
누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2014. 1. 28.>
2. 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위
아동복지법 제71조(벌칙)
① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2012. 12. 18., 2014. 1. 28., 2017. 10. 24.>
1의2. 제2호에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

아동복지법의 아동은 만 18세 미만인 자에 해당하며 현재 활동하고 있는 아이돌들 중에 이에 해당하는 사람은 결코 적지 않다. 아동복지법 제17조 중 제2호에 의거하여 이러한 아동에게 성적 수치심을 줄 수 있는 성적 학대 행위는 처벌 대상이며 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금을 선고받을 수 있다.

다만 성년이 된 아이돌 대상의 알페스는 위의 아청법과 본 조항이 적용되지 않아 기소될 경우 피해자가 미성년인 경우보다 구형 및 판결이 더 낮게 나올 가능성이 높다.

3.5. 사생활 침해

한편 알페스도 소위 '모델소설'에 해당하는 바 모델에 대한 명예훼손이 성립되느냐의 여부와 관계없이 사생활의 공표로서 모델의 프라이버시를 침해한 것으로 인정되기도 한다. 공개된 사실이 진실인 경우에도 사생활 침해는 성립될 수 있기 때문이다.[B]

[A] 대법원 2010. 4. 29., 선고, 2007도8411, 판결-명예훼손 무죄 판결 [2] 실화를 바탕으로 한 소설이나 영화에서 실제 이름으로 악행을 저지르는 악역이 존재할 수 있는 이유다. 특히 적시된 사실이 역사적 사실이라면 시간이 경과함에 따라 점차 망인이나 유족의 명예보다는 표현의 자유가 더 크게 보장되어야 한다. 또 객관적 자료의 한계로 인해 진실 여부를 확인하는 작업이 용이하지 않은 점도 고려해야 한다(대법원, 97다19038). [B] (네이버 지식백과) 모델소설과 명예훼손 (안상운, 「명예훼손이란 무엇인가」, 2011.7.29, ㈜살림출판사) [B] [A] [6] 법규가 정한 것이 아닌 사회적 인식에서의 착취물. [7] Virtual pornography를 무조건 가상 포르노라고 번역하는 경우가 있으나 이 경우는 virtual은 realistic에 가까운 뜻이다. virtual에 대한 법이 있어야 하는 이유는 실존 인물과 컴퓨터 그래픽을 합성하거나 실존 인물을 그려내는 문제에 대처하기 위해서다. [8] 2011년에 해당 조항에 대한 위헌법률 심판이 제청되었으나 현재 소식이 없다. [9] 대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결. [10] 이부분에 논란이 좀 있다. 가상의 청소년이나 성인이 연기한 것까지 아동 포르노로 보기 때문. [11] 또한 이에 대한 수익금은 전부 몰수된다. [B]