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가사소송법 제12조(적용 법률) 가사소송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사소송법」에 따른다. 다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는 「민사소송법」 제147조제2항, 제149조, 제150조제1항, 제284조제1항, 제285조, 제349조, 제350조, 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법 제288조(불요증사실) 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다. 제17조(직권조사) 가정법원이 가류 또는 나류 가사소송사건을 심리할 때에는 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며, 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문할 수 있다. 행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다. |
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행정심판법 제36조(증거조사) ① [행정심판]위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있다. 제39조(직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다. 국세기본법 제76조(질문검사권) ① 담당 조세심판관은 심판청구에 관한 조사와 심리를 위하여 필요하면 직권으로 또는 심판청구인의 신청에 의하여 다음 각 호의 행위를 할 수 있다. 1. 심판청구인, 처분청, 관계인 또는 참고인에 대한 질문 2. 제1호에 열거한 자의 장부, 서류, 그 밖의 물건의 제출 요구 3. 제1호에 열거한 자의 장부, 서류, 그 밖의 물건의 검사 또는 감정기관에 대한 감정 의뢰 ② 담당 조세심판관 외의 조세심판원 소속 공무원은 조세심판원장의 명에 따라 제1항제1호 및 제3호의 행위를 할 수 있다. 지방세기본법 제127조(이의신청 및 심사청구와 심판청구에 관한 「국세기본법」의 준용) 이 장에서 규정한 사항을 제외한 이의신청 등에 관한 사항은 「국세기본법」 제7장(같은 법 제56조는 제외한다)을 준용한다. 특허법 제157조(증거조사 및 증거보전) ① 심판에서는 당사자, 참가인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 증거조사나 증거보전을 할 수 있다. 제159조(직권심리) ① 심판에서는 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유에 대해서도 심리할 수 있다. 이 경우 당사자 및 참가인에게 기간을 정하여 그 이유에 대하여 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다. |
친생자관계부존재확인소송은[1] 가족관계등록부상의 부 또는 모와 자 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인하는 소송으로서 친족법상 중대한 영향을 미침은 물론이고 공익에도 관련된다. 그리하여 가사소송법 제17조는 이러한 소송에 대하여 직권주의를 채용하고 있으므로, 법원은 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로라도 필요한 사실조사 및 증거조사를 하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009므4198 판결).
행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”라고 규정되어 있다 하여, 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않는 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80누493 판결).[2]
공익에 관련되는 사건 내지 사항에 관해서는 법원이 직권으로 증거를 조사하여 사실을 인정하여야 한다는 원칙.
따라서 직권탐지주의에 의하는 사항은 다음과 같이 된다. 오른쪽은 변론주의의 3가지 내용이다.
- 당사자가 주장하지 아니한 사항도 법원이 판단할 수 있다. ↔ 사실의 주장책임
- 당사자의 자백이 법원을 구속할 수 없다. ↔ 자백의 구속력[3]
- 법원이 직권으로 필요한 증거조사를 하여야 한다. ↔ 직권증거조사의 금지
통상의 민사소송에서도 법규의 존부 같은 것은 직권조사사항이다.[4] 그것은 법원의 직무이기 때문이다.[5]
그리고, 입증책임은 직권탐지사항에 관해서도 문제된다.
예컨대, 친생자관계부존재확인소송에서 친생자관계가 있는지 없는지는 직권탐지사항이지만, 아무리 심리를 해 봐도 친생자관계가 없다고 볼 증거가 부족하다면, 이는 원고의 불이익으로 돌아간다.
법원은 아니지만 행정 쟁송에서 1심법원과 유사한 기능을 하는 행정심판위원회, 조세심판원, 특허심판원 등에서는 법원의 기본원리인 변론주의와 달리 직권탐지주의를 기본으로 해서 사건을 심리한다.
[1]
가류 가사소송이다.
[2]
다만 이는 행정소송법 제26조의 직권탐지주의를 제한적으로 해석하는 판례이지, 직권탐지주의를 오롯히 인정하는 판례는 아닌 것으로 평가된다
[3]
따라서 판결문을 보더라도 민사소송에서는 "... 사실에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없다"라고 하는 반면, 가류 또는 나류 가사소송에서는 "... 사실은 당사자가 일치하여 진술하고 있다." 식으로 표현한다.
[4]
예컨대, 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). 이와 달리, 어떤 권리가 소멸시효가 완성되었는지, 그 권리의 소멸시효 기산점이 언제인지는 변론주의의 적용대상으로서 당사자가 주장하여야 하는 문제이다. 반대로 취득시효의 기산점은 민법 규정에 명시되어있으므로 직권조사사항이다.
[5]
다만 외국법규나 관습법 등은 그 법원이 분명하지 못하여 법원이 간과하는 수가 있을 것을 염려하여 당사자가 스스로 입증하여 그런 위협이나 불이익을 배제할 수는 있다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2189 판결).