1. 개요
국제관습법( 國 際 慣 習 法)은 국제 사회에서 보편적으로 승인되며, 지속적으로 반복되어 온 행위로서 각국의 묵시적인 합의에 의하여 구속력이 있다고 믿어지는 관행(불문법)을 말한다.성문법인 조약과 함께 국제법을 이루는 두 가지 주요한 법원(法源)이다. 이는 요약하면 '법으로서 수락된 일반관행의 증거'라고 정의할 수 있다. 민법에서의 관습법의 정의와 거의 유사하지만 그 지위는 하위개념이 아닌 조약과 거의 대등한 지위를 가지고 있다. 국제관습법이 성립하려면 국제사회에서 국가들의 일반적인 관행이 있어야 하고 그러한 관행이 법적 확신을 얻어야 한다. 국제관습법의 존재 이유는 국제사회가 갖고 있는 비조직성・비구조성 및 비집중성에 기인한다. 지구 전체의 범위가 너무 넓고, 나라와 인구가 너무 많으며, 언어・문화 및 정체가 가지각색인데다 복잡한 권력관계를 형성하고 있기 때문에 모든 경우의 상황을 조약으로 처리할 수 없다는 필연적인 한계 때문이다.
국내법으로서의 관습법이 보통 성문법에 대해 열후적이고 보충적인 성격을 갖는 반면 국제법으로서의 관습법은 조약과 동일한 효력이 있다. 따라서 관습법이라고 해서 어물쩍 넘어가도 된다거나 그런거 없다. 실제 국제사법재판소의 재판준칙 중 하나이므로 국제관습법을 위반하면 국가 책임이 발생한다.
대표적인 국제관습법의 예시 중 하나가 자결권과 내정 불간섭의 원칙이다. 즉, 별도로 논의하지 않아도 국제사회에 참여하는 모든 나라는 한 나라가 다른 나라의 국정에 간섭하는 것이 결례 또는 침략적 행위라는 명제에 공감하고 있으며, 이것에 대한 처벌 조항이 따로 존재하지 않더라도 이를 위배한 국가가 제재를 당할 수 있다.
2. 성립 요건
국제관습법의 성립은 일반적 관행의 존재와 법적 확신(opinio juris)이다.일반적 관행이 존재한다고 판단하는 기준은 관행의 지속성, 획일성, 일관성, 그리고 일반성이다. 이 일반 관행은 그래도 각국의 입법, 행정, 사법 기관의 행위를 찾아보면 증명하기 쉽지만 법적 확신은 추상적인 것이라 증명이 어렵다. 그리하여 일반적으로는 일반적 관행이 성립하면 그에 따른 법적 확신도 존재한다고 추정한다.
또한 오늘날에는 물론 일반적 관행의 존재도 중요하지만 그 보다도 우선적으로 국가들의 법적 확신의 존재를 확인하는 경향이 있다.[1]
3. 지역관습법
원칙적으로 국제사회 전체에 대하여 구속력을 갖는 국제관습법과 달리 일부 지역국가간 적용되는 관습법이다. 성립요건은 동일하게 일반관행과 법적 확신이지만 이전에 성립된, 보편적 구속력을 지닌 관습법에 반하는 내용을 담을수 있는 만큼 심사강도가 비교적 엄격하다. 따라서 묵인은 관습에 대한 암묵적 동의로 해석되지 않으며, 입증책임 또한 관습의 존재를 주장하는 국가에 있다. 두개의 국가간 지역관습법의 성립 또한 가능하다.4. 관련 판례
상설국제법원(PCIJ)의 Lotus 호 사건, 국제사법재판소(ICJ)의 북해대륙붕 사건 및 니카라과[Military and Paramilitary Acitivities in and against Nicaragua.] 사건이 있다.지역관습법에 관련된 판례로는 인도령통행사건 및 Asylum case가 있다.
5. 기타
국제관습법은 '타율적인' 규범으로서 그의 형성에 직접 참여하지 않은 국가에게도 법적 구속력을 발휘할 수 있다. 이러면 그런 국가들의 입장에서는 국제관습법의 효력에서 벗어나고 싶을 수 있는데, 이 경우 일관된 반대국가 이론 (persistent objection theory)에 따라 해당 관행의 생성 당시부터 완강하고 줄기차게 해당 관습의 존재를 부정하는 행동을 취해야 한다. 이 이론은 국제 판례상 인정되고 있는 국제법상 확립된 제도이다. 그 대신 부정하는 행동은 명시적이여야 하며 소극적인 침묵이나 불관여로는 부족하다.이러한 국제관습법의 보편적인 성격 때문에 사실상 가장 중요한 국제법의 법원으로도 평가받는다. 또 다른 국제법의 연원인 조약은 조약에 가입을 한 국가들에게만 법적 구속력을 발휘하는 개별적이고 특수한 성격을 갖기 때문이다.
[1]
즉 일정한 법 원칙에 대한 합의, 지지가 존재하는지를 우선 본다는 것인데, 이는 국제 사회가 빠르게 발전하고 있는 만큼 국제법 역시 신속한 변형과 적응을 요하는 경우가 더욱 많아졌기 때문이다. 국제인권법, 국제환경법과 같은 분야가 대표적인 경우이다.