삼권분립

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1. 개요2. 역사3. 대한민국의 권력분립과 수장

3.1. 행정부 수장3.2. 입법부 수장3.3. 사법부 수장

4. 삼권분립의 적용 예5. 관련 문서

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1. 개요

권력분립의 원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다.

헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681(병합) 전원재판부 결정

삼권분립( 三權分立, trias politica, tripartite system) 또는 권력분립( 權力分立, separation of powers[1])은 국가의 권력을 입법권(legislative power), 사법권(judicial power), 행정권(executive power)의 셋으로 분리하여 서로 견제하게 함으로써 권력의 남용을 막고, 국민의 권리와 자유를 보장하는 국가 조직의 원리이다.

2. 역사

각 국가에는 세 종류의 권력이 있다. 입법권, 만민법에 속하는 것들의 집행권, 그리고 민법에 속하는 것들의 재판권이다.
첫 번째 권력을 통해 군주나 행정관은 일시적이거나 항구적인 법률을 제정하고, 또 이미 정해진 법률을 수정하거나 폐지한다. 두 번째 권력을 통해 그는 평화를 이룩하거나 전쟁을 하고, 대사(大使)를 교환하고, 안전을 보장하고, 침략을 예방한다. 세 번째 권력을 통해 그는 죄를 처벌하고 개인들의 분쟁을 심판한다. 우리는 세 번째 것을 재판권이라 부르고, 다른 하나는 그냥 국가 집행권이라 부른다.
한 시민의 정치적 자유란 각자가 자신의 안전에 대해 갖는 의견에서 유래하는 정신적 평온을 의미한다. 그리고 이 자유를 가지려면 한 시민이 다른 시민을 두려워하지 않을 수 있는 정체여야 한다.
동일한 인간이나 동일한 행정관 단체의 수중에 입법권과 집행권이 결합되어 있을 때는 자유가 존재하지 않는다. 왜냐하면 같은 군주나 같은 상원이 전제적 법률을 만들어 전체적으로 집행할 우려가 있기 때문이다.
재판권이 입법권과 집행권에서 분리되어 있지 않을 때도 자유는 존재하지 않는다. 만약 재판권이 입법권에 결합되어 있다면 시민의 생명과 자유에 대한 권력은 자의적일 것이다. 왜냐하면 재판관이 곧 입법자일 것이기 때문이다. 만약 재판권이 집행권에 결합되어 있다면 재판관은 압제자의 힘을 갖게 될 것이다.
또한 동일한 인간이, 아니면 귀족이나 국민이나 주요한 인물들의 동일한 단체가 이 세 가지 권력을, 즉 법률을 제정하는 권력과 공공의 결정을 실행하는 권력, 범죄나 개인들의 분쟁을 심판하는 권력을 행사한다면 모두 망치고 말 것이다.

몽테스키외의 《법의 정신》 2부 11편 중(문예출판사 번역본에서 발췌)

권력의 분리는 인류 사회에 권력이라는 개념이 생긴 시절부터 있었던 꽤 오래된 개념이다. 소수의 인원이 권력을 독점하는 것의 폐해는 오래 전부터 익히 알려져 있었기 때문이다. 따라서 모든 인류 집단들은 저마다의 방식으로 권력을 분리함으로써 집단의 장기 존속을 꾀하였는데, 그것이 세월이 흐르면서 이념의 변화나 경험의 축적 등을 거쳐 오늘날의 삼권분립이라는 개념으로 정립된 것이다. 최초의 성문화된 삼권분립은 미국 헌법에서 확인할 수 있다.

권력분립의 목적은 권력집단이 단합하고 야합하여 누구의 견제도 받지 않은채 폭주하지 못하도록 권력의 남용을 막고 권리의 보장을 확보하는 것으로, 이것은 근대적·입헌적 의미의 헌법에서 필수불가결한 요소이다. 궁극적으로는 인권을 수호하기 위한 목적을 갖는다.

흔히 1인 독재자의 출현을 방지하는 제도로 이해되지만, 이는 반만 맞는 설명이다. 왜냐하면 삼권분립은 1인의 폭주와 다수의 폭주를 모두 견제할 목적으로 발전한 것이기 때문이다. 따라서, 삼권분립은 단순히 삼권을 나눠놓는다고 해서 분립이 성립되는 것이 아니다. 분립하면서 서로가 서로를 독주하지 못하도록 견제하고 때로는 막아서는 것이 진정한 삼권분립이다.

기원을 거슬러 올라가면 고대 로마까지 닿는다. 로마인들은 그리스의 사례를 참고하여 민주정 [2]은 중우정치로 타락하고, 귀족정은 과두정으로 타락하며, 군주정은 참주정으로 타락한다고 봤다. 따라서 민주정(민회), 귀족정( 원로원), 군주정( 집정관)을 섞어서 다수의 폭주와 1인의 폭주를 모두 견제하는 공화정으로 국가를 운영하게 된다. 이는 근현대의 삼권분립이 형성되는 데 큰 영향을 주었다. 오늘날의 삼권분립에서 행정부는 한두 명의 강력한 통치자(군주정의 집정관)가, 입법부는 (민주정의 민회처럼) 의원들이, 사법부는 고도의 훈련을 받은 법관들(귀족정의 엘리트)이 담당하는데, 이게 바로 로마 정치 체계(군주정, 귀족정, 민주정의 혼합)의 흔적이다. 권력을 여러 기관에 나누어 줌으로서 개인의 폭주와 다수의 폭주를 모두 견제하는 것이다.[3]

따라서 위에 언급한 정부 형태들은 모두 결점이 있다. 좋은 정부 형태 세 가지는(군주제, 귀족제, 민주제) 그 존속 기간이 짧으며, 나쁜 정부 형태 세 가지는( 참주정, 과두정, 중우정) 그 안에 사악함을 품고 있는 것이다. 따라서 신중하게 법률을 제정하려는 사람들은 이런 결점을 잘 인식하고서, 어느 한 형태의 정부만을 선택하는 것이 아니라, 그 세 가지 형태를 적절히 종합한 정부를 선택하게 된다. 이런 종합적인 정부는 더 단단하고 더 오래간다. 같은 도시 내에서 군주제, 귀족제, 민주제가 혼용되면, 그것들은 서로 감시할 수 있는 것이다.

- <로마사론> 1장 2절 中, 니콜로 마키아벨리

근대적 의미의 삼권분립을 이야기하자면, 존 로크는 행정과 입법의 이권분립을 주장한 바 있고,[4] 이를 삼권분립으로 발전시킨 것은 몽테스키외이다. 그러나 이러한 것을 만들어 낸 것은 로크가 처음은 아니다.

이러한 근대적 권력 분립은 군주의 자의적인 통치행위에 대항하여, 통치행위의 방향과 한계를 설정하는 입법권의 주요부분은 국민의 대표인 의회가 장악하고, 사법권은 독립된 재판소가 행사하도록 하자는 주장에서 비롯되었다. 더욱이 근대헌법의 근간이 되는 삼권분립은 의회에 의한 입법권의 장악과 의회제정법에 의한 행정·사법 양권의 구속을 그 핵심으로 한다.

우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로서 권력의 형식적 분할뿐 아니라 다른 국가기관과의 협력에 의해 헌법적 과제를 이행할 수 있도록 하는 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 예컨대 국무총리, 대법원장, 대법관, 헌법재판소장 임명에 국회의 동의를 받도록 하거나(제86조 제1항, 제104조 제1항, 제2항, 제111조 제4항), 국회의원과 정부가 법률안을 제출하여 국회가 의결을 하고 대통령이 공포하도록 규정하여(제52조, 제53조 제1항) 법률의 제정과정에서 의회와 정부가 공동으로 참여하도록 하는 것 등이 그것이다. 이처럼 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적 기능을 조화롭게 유지하면서 궁극적으로 국민의 기본권을 보장하고자 하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)이라는 점을 고려하면, 이로부터 헌법과 법률에 따라서 설치된 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고는 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법 및 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해하여서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다.

헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681(병합) 전원재판부 결정

삼권분립의 구체적 실례로 대한민국의 권력 분립 구조를 살펴보면, 3권이 각자를 견제하는 수단은 다음과 같다.

입법부 → 행정부 : 대통령 및 각종 행정부 요인의 임명에 관한 동의권과 각각의 탄핵 소추, 행정각부의 예산 승인 및 정부조직에 관한 법률 제개정, 국정감사
입법부 → 사법부 : 대법원장, 헌법재판소장, 대법관, 헌법재판소 재판관 임명에 관한 동의권과 각각의 탄핵 소추 및 판사 탄핵 소추, 법원 및 헌법재판소의 예산 승인 및 조직에 관한 법률 제개정
행정부 → 입법부 : 법률안 거부권, 긴급명령권
행정부 → 사법부 : 대법원장, 헌법재판소장, 대법관, 헌법재판소 재판관 임명권, 사면권
사법부 → 입법부 : 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판
사법부 → 행정부 : 헌법소원심판, 탄핵심판, 명령 및 규칙, 처분에 대한 위헌심사

현실에서 삼권분립이 구체화된 국가에서는 3요소 중 한 기관이 우위를 점하기도 하며, 그에 따라 성격에 다소 차이가 있다. 의회가 우위를 점하고 있는 국가는 입법국가, 행정권이 강조되는 국가는 행정국가, 재판소의 위헌심사제( 규범통제)를 강화하여 재판과정의 법 창조성을 강조하는 국가는 사법국가라고 한다.

대부분의 국가는 기본적으로 행정부가 주도하는 행정국가의 면모를 띠고 있다. 행정부는 특히나 관료제 중심으로 운영하기 때문에 이 행정부의 권한이 커지면 관료의 권한도 커지고, 관료국가화되어 관료제의 장단점이 전체로 확대된다.

의회 우위의 입법국가로는 서유럽이나 일본 등 의원내각제를 택한 국가들이 있다. 의원내각제 국가에서도 의회와 행정부(내각)는 어느 정도 분리되어 있지만 의회에서 행정부의 수장(때로는 장관까지 포함)을 선출하고 탄핵( 내각불신임결의)할 수 있기에 삼권분립을 완벽하게 실현하는 제도는 아니다.

대통령 중심제의 경우 입법부인 의회와 행정부인 정부 수반(정확히는 수장인 대통령이) 모두 전 국민이 선출해서 이에 따른 민주적 권위가 상당하고 동등한 민주적 정당성을 가지고 있기 때문에 삼권분립이 동등한 위치에서 잘 작동한다고 볼 수 있다.

과거의 태국은 드물게도 사법부가 주도하는 국가라고 할 수 있었다. 이는 내각제에서 정상적으로 선거를 치르면 탁신계 정당이 승리하여 입법과 행정을 모두 장악하는 구조에서 기득권층이 사법부를 움직여 총리를 견제하는 식으로 국정을 농단하기 때문에 발생하는 현상이다.

전근대 동아시아에도 비슷한 개념이 있었다. 중국의 3성에서 중서성은 법을 만들고, 문하성이 만들어진 법을 심의하여 통과 혹은 거부하며, 상서성에서 법안을 실행하였다. 왕조와 시대에 따라 중서성과 문하성을 통폐합하기도 했다. 그러나 3성은 단순히 조직 내부의 부서를 기능적으로 분류한 것에 불과하며 부서 간 견제와 균형이 작동하지 않았기 때문에 혼합정의 성격을 지닌 서양식 삼권분립과는 그 연원에서 차원을 달리한다고 볼 수 있다. 따라서 삼권이 모두 군주의 산하에 귀속되었다고 규정된 일본 제국과 마찬가지로 삼권분립이라는 용어를 적용하기는 어렵다.

과거에는 소극적 행정을 통한 야경국가가 대세였다면, 복지가 강조되는 현대사회는 적극적 행정을 통해 점점 행정국가로 변모해가는 경향이 있다. 이것을 행정국가화 현상이라 한다.

대한민국은 헌법재판소를 법원으로부터 분리된 별도의 헌법기관으로 설치하였으므로, 삼권분립이 아니라 사권분립을 채택하였다고 보는 소수설도 있다. 그러나 헌법재판소는 엄연히 사법작용을 담당하고 있기 때문에 여전히 삼권분립 체제로 볼 수 밖에 없다는 것이 판례[5] 및 다수설이다. 과거 헌법재판소가 없던 시절, 동일한 헌법재판 기능을 대법원이 담당하였는데, 헌법재판소를 세웠다고 하여 헌법재판 기능이 갑자기 사법권이 아닌 다른 제4의 기능이 된다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 대법원과 헌법재판소 간에 분쟁이 존재한다고 하여 헌법재판소가 사법이 아닌 다른 어떠한 작용을 담당한다고 보기는 어렵다. 만일 그렇게 해석한다면 공정위와 방통위가 플랫폼경제의 감독방식을 두고 해석을 달리하는 것에 대해서도 권력이 나뉘어졌다고 평가해야 하나, 둘 모두 행정권에 속할 뿐 별개의 권력으로 보는 견해는 없다.[6]

한편 10차 개헌의 세부 내용으로 행정부의 권한을 입법부에 어느 정도로 넘겨야 할지에 관한 논의를 진행하고 있다.

대만( 중화민국)의 경우, 쑨원이 중국의 전통적인 제도에서 영감을 얻어 제창한 방식으로, 행정원· 입법원· 사법원의 전통적인 삼권에 더하여, 감사 기능을 갖는 감찰원과 공무원 인사 기능을 지닌 고시원을 별도로 만드는 소위 ' 오권분립'을 시행하고 있다. 이렇게 오권분립은 행정기능의 일종인 인사기능과 감찰기능의 권한을 강화하였으나, 정부조직론적으로 삼권분립의 단순한 변형에 불과한 것으로 평가될 뿐, 전혀 별개의 독립적인 권력분립론으로 평가하기는 어렵다는 것이 다수견해이다.

여론을 조성할 수 있는 언론을 일명 제4권력이라고 부르기도 한다. 나아가 국민들의 여론을 바탕으로 각종 활동을 하는 시민사회단체들을 제5권력으로 칭한다. 물론 공식적인건 아니고 관용적인 표현이다.[7]

독재국가는 삼권분립을 시늉만 내거나 아예 없애버린다.

사회주의 민주집중제 국가는 권력분립론을 부정한다. 공산주의 이론에서 정부기구는 곧 부르주아의 재산을 지키는 기구이고, 몽테스키외의 삼권분립론이 정부권력을 분리해 놓아 부르주아에 봉사하는 기구로서 혁명세력의 공격과 비판의 표적인 정부를 분산하는 결과, 부르주아를 견제하기 힘들게 되므로, 삼권분립은 부르주아 정부의 적폐에 해당한다고 본다.

그리하여 사회주의 국가에서는 입법과 행정이 분리되어 있지 않다. 아주 단순하게 말하면 의회민주주의 하에서 의회가 다른 권력들에 대해 우위에 서는 영국의 내각책임제[8]에서 한걸음 더 나아가, 아예 의회가 모든 권력을 쥔 형태로 볼 수 있다. 중국의 전국인민대표대회 또한 마찬가지이며 중국 주석은 전국인민대표대회가 선출한다. 북한도 마찬가지로 국무위원회가 최고인민회의에 의해 선출된다. 내각제 국가에서는 총리가 국회에 의해 선출되지만 국가원수직(대통령 또는 국왕)이 따로 있는데, 이러한 사회주의 국가들에서는 국회 권력 = 국회에서 선출된 국가원수의 권력이 되며 두 기관의 협의 하에 설립되는 내각이 꼭두각시가 되거나, 저명한 정치인이 내각 수상을 맡으면 국가원수가 공기가 되어 버리는 현상 등이 발생한다. 또한 국가원수와 내각 등이 집행하는 행정 결정을 입법부가 무력화시킬 수 있는 것은 물론 사법부의 판단(탄핵) 없이 국가원수와 정부를 단순과반으로 해임시킬 수 있어 입법부의 권력이 아주 막강해진다. 여기에 일당제를 끼얹으면 견제 세력이 없는 독재로 흘러간다.[9]

이는 현대의 중국 전국인민대표대회처럼 본래 레닌이 소련에 구현하고 현대 사회주의 국가의 모범이 되어버린 소비에트 민주주의의 한계이기도 하다. 레닌은 자유지상주의적 사회주의처럼 러시아의 각 지방을 소비에트가 통치하고 그 소비에트가 합동으로 모여 전연방 소비에트대회라는 입법부를 구성, 중앙집행위원회라는 집단지도적 국가원수기관을 선출하고 내각을 조직하는 것을 구상했다. 레닌은 내각 수상이었고 중앙집행위원장 칼리닌은 바지사장으로 미국 부통령만도 못한 권력을 가졌다. 내각에는 사회혁명당과 멘셰비키, 초기에는 심지어 중도좌파인 입헌민주당까지 참가할 정도로 분명한 다당제 체제이기도 했다. 그런데 내전을 거치며 레닌이 사회혁명당을 해산해버리고[10] 멘셰비키마저 러시아 내에서 소멸한 후로는 소비에트 러시아에서 야당이 사라져버렸고, 직접선거도 아닌 상향식 간접선거로 구성되는 입법부에 단 하나의 정당만 남아버리자 당권이 곧 국권을 초월하는 기이한 현상이 일어난 것이다. 물론 사법부도 입법부에서 선출되는데 독립적으로 활동한다는 근거는 없다.

3. 대한민국의 권력분립과 수장

대한민국헌법
제40조 입법권은 국회에 속한다.
제66조 ④ 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.[11]
제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. (이하 생략)

3.1. 행정부 수장

대한민국 대통령 大韓民國大統領 The President of the Republic of Korea

행정부 수장	윤석열 ( 제20대)

대한민국 대통령이 행정부 수반이다.

3.2. 입법부 수장

대한민국 국회의장 大韓民國國會議長 The Speaker of the National Assembly

입법부 수장	김진표 ( 제21대 후반기)

대한민국 국회의장이 입법부 수장이다.

3.3. 사법부 수장

대한민국 대법원장 大韓民國大法院長 The Chief Justice of the Supreme Court		대한민국 헌법재판소장 大韓民國憲法裁判所長 The President of the Constitutional Court

대법원 수장	조희대 (제17대)	헌법재판소 수장	이종석 (제8대)

대한민국 사법부의 양대 수장은 대법원장과 헌법재판소장이다.[12] 제6공화국 출범 이후 헌법재판소장의 위상에 관해서는 여러 논의가 있었으나, 2006년 노무현 정부에 이르러 청와대는 헌법재판소장과 대법원장이 사법부의 공동대표로서 모두 국무총리보다 상위의 의전서열에 있음을 공식적으로 인정한 바 있다.[13] 그때부터 대법원장과 헌재소장은 사법부를 공동으로 대표하는 기관으로서 의전서열에서 한묶음으로 대우를 받고 있다.[14]

4. 삼권분립의 적용 예

가끔씩 사람들이 뉴스 기사에다가 '법이 왜 이러냐'며 판사를 비난하는 장면을 볼 수 있다.[15] 하지만 이것은 명백히 잘못된 사실이다.

삼권 분립 체계에서는 판사는 주어진 법과 법관의 양심[16]에 따라서 판결해야 할 의무가 있으므로 '법이 왜 이러냐'라고 주어진 법에 따라서 판결한 판사를 비난할 것이 아니라 그렇게 법을 만들어 놓은 국회를 비판해야 한다. 조금 과격하게 표현하면 판사의 역할은 법으로 정해진 기준에 따라 형량을 통보하는 것에 불과하다.

그래도 21세기 들어서는 국민들의 전반적으로 입법과 사법권에 대한 이해도가 높아져, 흉악 범죄에 최저 형량을 주거나, 누구나 이해하는 상황에서 벌어진 사건(정당방위 등)에 대해 중형을 주는 등 상식과 헌법 원리에 벗어나는 판결이 나오면 판사가, 법 자체가 문제라면 국회가 비판을 받는다. 장기적으로 법에 대한 관심이 그만큼 올랐다는 증거이자, 시대를 못 맞추는 양형 기준과 선례만을 고수하는, 굳어있는 사법 체계에 대한 방증이기도 하다.[17]

만약에 한국의 살인죄가 형량이 최고 사형으로 규정되어 있는데도 극악무도한 살인범에게 사형이 아닌 징역 5년을 선고했다면 판사를 비판해야 하나, 한국의 살인죄가 형량이 최고 5년이라서 징역 5년을 선고했다면 그 비판의 화살은 판사가 아니라 그 형법을 만든 국회의원(입법부)에게 돌아가야 한다. 가끔 판사가 자의적으로 법규정을 무시하고 최고 5년형인 범죄에 대해 사형을 선고해야 한다고 하는 사람들도 있는데 이는 죄형법정주의 원칙에 위배되며 그럴 거면 법 자체를 정해놓을 이유가 없으며 자의적 판단으로 형량을 정할 수 있는 판사가 권력의 최고층에 진입하게 된다. 그리고 법을 무시한 선고이기 때문에 집행이 되지는 않을 것이다.

그러나 법원의 판결에서 단순히 최고형만이 문제가 되는 것은 아니다. 예컨대 더 중형 선고도 가능한 범죄이지만 지금까지 비슷한 유형의 범죄에 대해 징역 5년 정도를 선고해 왔는데 5년은 너무 적다는 사회적 합의가 있다면? 판사는 원칙적으로 과거의 판례에 구애받지 않고 20년형이나 사형도 선고할 수 있다. 그러나 판사들은 대체로 정말 불가피한 경우[18]가 아니라면 갑작스럽게 이런 큰 변화를 주는 것은 꺼리는데, 그것은 어떤 판사는 징역 20년을 선고하기 시작하고 다른 판사는 여전히 징역 5년을 선고한다면 같은 범죄라도 어느 판사에게 재판받는가에 따라서 형량이 완전히 달라지므로, 사람들이 법원이 어떤 판결을 내릴지 예상하기 어렵게 되어 법의 신뢰성과 안정성을 해치게 되기 때문이다.

이 때문에 이런 경우 판사들이 단체로 협의해서 형량을 조절하게 하면 어떤가라는 의견도 있다. 그러나 지금까지 5년을 선고하다가 판사들간의 협의로 내일부터 판사들이 모두 20년을 선고하기 시작한다면 이는 사실상 법이 바뀐 것과 같은 효과를 갖게 된다. 형식적으로는 입법부가 정한 법에 따라 판결하고 있다고 하지만, 실질적으로는 사법부의 판사들이 입법부의 권한을 일정 수준에서 침해하여 삼권분립의 정신에 위배되는 결과가 되는 것이다.

이 때문에 법원의 판결은 가급적이면 과거의 판결에서 한꺼번에 너무 큰 변화를 주지 않으려는 보수적인 성향을 띄는 경우가 많다. 판례가 중요하게 간주되는 것은 이 때문이며, 중요한 판례를 뒤집는 것은 큰 사건으로 간주되어 대법원에서 판례를 뒤집을 때는 사법부 최고의 권위를 가지는 대법관 13인 전원[19]이 모이는 전원합의체라는 형식을 갖춘다.

두 번째로, 탄핵이야말로 삼권분립의 대표적인 예시들 중 하나이다. 입법기관이자 탄핵 소추 의결권을 가진 국회와 사법기관이자 탄핵을 인용하거나 기각하는 결정권을 가진 헌법재판소는 행정기관의 수장이자 국가원수인 대통령을 견제함으로써[20] 삼권분립을 제대로 느낄 수 있다. 만약 헌재의 판결이 잘못되었다면, 삼권분립에 대한 반박을 피할 수 없을 것이다.

또한 행정부(정부)의 잘못된 행위 등에 대해 사법부가 제동을 거는 것은 이러한 삼권분립이 제대로 작동하고 있다는 증거다.

대한민국 중앙선거관리위원회가 관장하는 선거 사무는 명백히 사법작용이 아닌 행정작용이나, 그 인사는 사법부에서 파견하는 등 사법부의 통제를 받는것도 삼권분립의 모습이다.

가족관계등록부와 주민등록부 간의 차이, 법정동(지번주소)과 행정동(도로명주소) 관계도 사실 삼권분립이 있기 때문에 업무가 2중으로 가는 것이다. 등기사항증명서에 있는 도로명주소는 원래 표기할 필요가 없으나 국민 편의를 위해 사법부에서 배려하여 임의로 표기한 것이다. 그러나 웬만해서는 행정적으로 문제가 될 경우 사법적으로도 문제가 되는 경우가 명백한 경우가 많고, 시군구청 민원 등 행정기관이 직접 확인한 사실에 대해서는 아무래도 일반인의 증거보다는 더욱 증명력을 높게 쳐준다. 개명의 경우도 판결문만으로 바로 주민등록상 성명이 정정되지 않는 것도 삼권분립이라서 읍면동장에게 별도 신고가 필요한 것이다. 즉 행정부의 사항에 대해서 사법부가 직접 개입은 못한다(이것이 바로 삼권분립이다). 그러나 행정부의 사항을 사법부가 무조건 틀렸다고는 하지 않으며, 행정부의 업무에서 절차적으로 문제가 없다면 사법부에서도 이를 존중하는 경우가 99.9% 이상이다. 즉 이러한 이유로 일반인이 모은 증거보다 행정부에서 모은 증거에 대한 증명력은 압도적으로 우위에 있게 된다.

군사법원은 재판을 맡음에도 사법부가 아닌 행정부에 속해 있어서 삼권분립에 위배되는 예로 비판을 받고 있다.

5. 관련 문서

[1] 서양에서는 권력분립이라는 표현이 더 널리 쓰인다. [2] 고전적 민주정은 단순 다수정을 의미한다. [3] 로마 공화국에서는 각종 선거 및 평민회와 호민관을 통해 일반 시민 계층의 정치 참여가 이뤄지긴 했으나, 당시 로마의 근본적 체제는 원로원 중심의 귀족 과두정이었다. [4] 사법은 행정에 포함시킨 것으로 보인다. 로크가 강조한 것은 법을 만드는 것과 그것에 따라 일을 하는 기관이 분리되어야 한다는 것이었다. 지금도 명목상 사법권이 행정권과 완전히 분리되지 않은 나라가 있는데 바로 프랑스다. 프랑스는 매우 희귀하게도 법원이 행정부의 법무부 산하에 있으며 법원 산하에 검찰이 있다. 게다가 수사판사라고 해서 법원에 수사권도 있다. [5] 판례도 "소송법상 의미의 법원은 구체적 사건에 대해 재판권을 행사해 공권적 법률판단을 하는 주체로서의 재판기관으로, 헌법재판기능을 담당하는 재판기관으로서의 헌법재판소도 소송법상 의미의 법원에 해당한다"고 판시하며 형법 제138조 법정모욕죄의 '법정' 개념도 "법원의 사법권 행사에 해당하는 재판작용이 이루어지는 상대적, 기능적 공간 개념을 의미하는 것으로, 헌재의 헌법재판이 법정이 아닌 심판정에서 이루어진다는 이유만으로 이에 해당하지 않는다고 볼 수 없다"고 하였다.(2020도12017) [6] 김하열, 헌법소송법(p.16)을 인용하면 다음과 같다 "예컨대 우리 헌법이 제5장에서 법원을, 제6장에서 헌법재판소를 별도로 각기 독자적으로 규정하고 있고, "사법권"은 법원에 속한다고 헌법 제101조가 명시하고 있다는 이유로 헌법재판소가 하는 헌법재판작용은 사법작용이 아니라는 주장이 있을 수 있다. 그러나 이는 지극히 형식적인 논리이다. 헌법재판의 본질이나 법적 성격이 헌법의 편장체계에 좌우되는 것이 아님은 우리 헌법이 제7장에서 선거관리의 장을 따로 두고 있는 것만 보아도 명백하다. 위 논리대로라면 '선거관리작용'이라는 제5의 국가작용을 인정하지 않을 수 없을 것이다. 또한 독일 기본법 제9장은 "사법"이라는 제목 하에 헌법재판작용과 일반재판작용을 모두 규정하고 있는데도 불구하고, 헌법재판에 대하여 입법작용설이나 제4의 국가작용설이 주창되고 있다. 그러므로 우리 헌법을 바라봄에 있어서는 상이한 편장체계에 집착할 것이 아니라, 동일한 사법작용인 두 국가작용 간에 어떤 상대적 차이와 특징이 있는지, 우리 헌법이 이를 잘 반영하고 있는지를 고찰하는 것이 중요하다." [7] 최근의 행정학에서는 컨센서스라 하여 사적작용을 통해 공적 문제의 해결이 가능하다는 것에 주목하는 연구 또한 부상되고 있다. 코즈의 정리 등을 참조할 것. [8] 이러한 의회중심주의는 영국 의회의 대(對)국왕투쟁사(史)에 역사적 근원을 두고, 몽테스키외에 의해 3권분립(trias politica)이 정립되기 이전 로크(J. Locke)가 통치이론(統治二論)에서 주장한 2권분립론에 이론적 바탕을 둔다. [9] 이게 얼마나 위험한지는 비공산권 정치인들도 잘 알기 때문에, 영국식 내각제 국가이면서 국가원수가 영국 국왕이 아닌 국회에서 선출된 대통령인 인도의 경우에는 대통령에게 입법과 행정을 포함한 막강한 권한이 있음에도(헌법해석권이 있다) 실제는 대통령은 총리와 내각의 자문 없이는 아무 직분도 수행하지 못하는 허수아비(마치 입헌군주제의 국왕처럼)로 만들어 놓았다. [10] 이는 사회혁명당 우파가 백군에 가담했기 때문이다. [11] "헌법 제101조 제1항에서 법원에 부여한 포괄적인 사법권 행사에는 광의의 헌법재판도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 다만 현행 헌법이 권한 분장의 차원에서 명령, 규칙의 위헌심사 및 선거소송 등 일부를 제외한 헌법재판을 헌법재판소의 관할로 정한 결과 그 부분 헌법재판에 해당하는 사법권을 헌법재판소가 행사하게 되는 것일 뿐, 그 때문에 사법권 행사의 일환으로서 헌법재판의 본질이 달라지게 된다고 볼 수는 없다. ... 헌법재판소는 본질적으로 사법권 행사의 일환으로서 사법작용을 담당하는 사법기관의 일부임은 앞서 본 바와 같고, 현행 헌법이 제5장에서 사법권의 포괄적 귀속기관으로서의 법원을, 제6장에서는 그중 정치적 성격이 강한 헌법재판에 관한 사법권 담당기관으로서의 헌법재판소를 규정하여 형식상 별도의 국가기관으로 구별하고 있으나, 이는 광의의 사법기관 간의 권한 분장에 관한 헌법적 결단의 결과일 뿐, 그 때문에 사법기관으로서의 본질을 달리하게 된다고 볼 수 없다. ( 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도12017 판결) [12] 사법 양대수장 '우리법' 출신… '좌편향' 예고 [13] 청와대, 헌재소장 의전서열 국무총리 앞으로 [14] 이에 따라 2023년 더불어민주당 윤준병 의원은 대통령, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장을 일컬어 3부요인이라 칭하며 이들의 공관 주변에서 시위의 자유를 보장해야 한다는 내용의 법안을 발의하기도 하였다. 다음의 기사를 참조. 윤준병 의원, ‘3부요인 공관 인근 집회시위 가능법’ 대표 발의 [15] 이때 자주 나오는 말이 집행자들의 가족이 당해도 이런 판결을 낼 수 있겠냐는 얘기인데, 본래 법으로 정한 것 이상으로 판결을 내릴 수 없으며 감정에 의해 필요 이상으로 재판할 수 있는 가능성이 있는 자들은 재판에 참여하지 못하게 되어 있다. 다만 간접적으로는 법관이 영향을 끼칠 수도 있다. 피해자 가족인 판사가 그 사건을 담당하는 사법연수원 동기나 선·후배인 동료 판사들에게 가해자를 최대한 무겁게 처벌해달라고 하는 경우도 있으니까. 이런 상황에서는 공정한 판단을 한다고 보장하기 힘들다. 물론 이것은 판사가 아니더라도 해당 재판을 하는 판사와 아는 사람들 모두에게 해당되는 경우다. 다만 이런 현실과 대조적으로 흉악한 범죄자에게 극형을 내려야 한다는 인식은 어느 나라에나 존재하며, 미국에서도 민주당 대표였던 듀카키스의 사형제 폐지에 조지 H. W. 부시가 자기 가족이 범죄에 당해도 사형을 안 때리는, 가족애도 없는 자라며 네거티브 선전을 하기도 하였다. 그리고 이게 결정적인 요인이 되어서 조지 H. W. 부시가 대통령이 되었다. [16] 단 법관의 양심은 국가에 따라서 다르다. 법관의 자율권이 국가에 따라서 다르기 때문. 미국같은 경우에는 판사의 재량권이 높지만 한국은 그렇지 않다. [17] 그렇다고 항상 국민들의 법의식이 사법 체계보다 옳다는 것은 아니다. 각각의 사례마다 옳고 그름이 다르기 때문이다. [18] 대표적으로 유죄-무죄 여부. 유죄인지 무죄인지는 과거의 판단이 잘못되었다면 당연히 바꿔야 하고, 점진적인 변경도 불가능하다. [19] 대법관의 수는 대법원장을 포함해 14명이지만, 그 중에서 법원행정처장은 부 재판과 전원합의체에 아예 관여하지 않는다. 그래서 대법원 법정에 대법관 좌석이 13개이다. [20] 또한 헌법재판소장은 대통령이 지명할 수 있지만 국회의 임명 동의를 받아야 하기에, 2017년 국회 대정부질문 때에 국민의당 황주홍 의원이 “문재인 대통령이 야당과 협치를 제대로 하지 않는다”며 이낙연 당시 총리에게 “대한민국은 삼권분립이 제대로 지켜지지 않고 있다. 의심할 여지 없는 제왕적 대통령 1인제 국가다”라고 비난했다가 이낙연 총리로부터 “바로 얼마 전에 대통령이 지명하신 헌법재판소장 후보자가 국회의 인준을 받지 못한 일이 있었습니다. 삼권분립은 살아있다고 봅니다.”라고 반박을 듣고 입다물기도 했다.