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간논지에서 도난당한 금동관음보살좌상
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1. 개요
쓰시마 불상 도난 사건(対馬仏像盗難事件)은 2012년 10월 일본 나가사키현 쓰시마시의 신사 및 사찰에 있던 불상 2점과 대장경 1점을 한국인 절도단이 훔쳐 대한민국에 반입한 사건으로, 본래 일본으로 반환해야 하지만 현재는 불상 1점만 반환되었고 대장경 1점은 행방이 묘연하며 나머지 불상 1점은 ' 왜구의 침략에 의해 불법 반출된 문화재'라는 부석사 측의 소송이 제기되었고 최종적으로 일본 간논지에 불상의 소유권으로 판결이 났다.2. 경위
이 사건을 일으킨 한국인 절도단은 2012년 10월 3일 쓰시마에 입도하여 사흘간 섬을 돌면서 가이진신사(海神神社)에서 동조여래입상[1], 간논지(觀音寺)에서 금동관음보살좌상[2], 다쿠즈다마신사(多久頭魂神社)에서 대장경[3]을 각각 1점씩 훔쳤고 8일 후쿠오카현 하카타항[4]을 거쳐 부산항[5]을 통해 입국하였다. 이들은 불상을 밀매하기로 하고 12억 원에 팔려고 했으나 사진만 보여주고 실물을 보여주지 않는 것을 의심한 구매자가 문화재청에 신고했고 이미 불상이 인터폴에 적색수배된 상태였기 때문에 수사에 나선 경찰에 의해 12월에 검거되었다. 이어 2013년 1월에는 불상들을 회수하였으나 이미 팔았거나 숨겼는지 대장경은 찾지 못했는데 절도단은 "가치가 없어 보여 대장경은 버렸다"고 진술했다. #2.1. 부석사 측의 불상 소유권 주장
이 사건은 처음에는 단순한 문화재 절도 사건으로 보였지만 유물 중 간논지에서 가져온 금동관음보살좌상에 대해 충남 서산 부석사가 소유권을 주장하면서 간논지와 부석사의 소유권 분쟁 사건으로 양상이 바뀌었다. 부석사는 "해당 불상은 본래 부석사에 봉안된 것이었으나 고려시대~ 조선시대에 걸쳐 충청도 일대까지 약탈을 일삼았던 왜구가 절에 침입해 훔쳐간 것이므로 불상을 반환해서는 안되며 부석사에 돌려줘야 한다"고 주장했다.우선 해당 불상이 부석사에 봉안되어 있었다는 것은 사실로 보인다. 1950년대에 해당 불상을 청소하다 우연히 복장물을 발견하게 되었는데 1330년 2월에 32명이 시주해 이 불상을 서주(서산)의 부석사에 봉안했다는 기록이 있었다. 복장물은 불상에 대한 기록물이기 때문에 만약 이 불상이 정상적인 방법으로 부석사에서 간논지로 이전된 것이라면 그 내용에 대한 기록이 남아 있어야 하지만 그러한 기록은 없었기 때문에 이 불상은 부석사에 있다가 모종의 이유로 쓰시마까지 가게 된 것이다. 다만 간논지에도 이 불상이 1526년에 봉안됐다는 기록이 있으며 오늘날에 와서는 그 옛날에 왜구가 훔쳐갔는지, 아니면 그 밖의 경위로 반출되었는지 알 수 있는 다른 사료나 고고학적 증거가 남아 있지 않은 상태였다.
2.2. 부석사의 소송 제기와 불상 반환 보류
'이 사건 불상은 원고에 봉안되기 위하여 제작된 것으로 원고의 소유이다. 원고는 이 사건 불상을 고려 말경에 약탈당하였다. 따라서 피고는 이 사건 불상의 소유자인 원고에게 이를 인도하여야 한다.'
원고(부석사)측 주장의 요지, 대전지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결 참조.
유네스코 협약에 따르면 밀반출한 문화재는 원래 소유주에게 돌려줘야 하는 것이 원칙이다. 다만 그 문화재가 불법적으로 유출되었던 것이라면 반환을 거부할 수도 있다. 따라서 이 불상이 언제 어떻게 쓰시마까지 갔는지 조사할 필요가 있었다. 당초 한국 정부는 기록이 제대로 남아 있지도 않은 600년 전의 일이므로 불법 반출을 입증하기가 불가능하고 한국인 절도단에 의해 도난된 문화재인 만큼
한일관계를 고려하여 반환하는 것이 좋겠다는 쪽으로 잠정적으로 결론을 내렸다. 이에 반발한 부석사 측은 후술할 민사재판을 제기했다.원고(부석사)측 주장의 요지, 대전지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결 참조.
2015년 7월 대검찰청은 가이진신사에서 도난된 동조여래입상은 소유권 분쟁이 없으므로 일본에 반환하였으나 간논지에서 도난된 불상은 부석사가 제기한 소송이 진행 중이므로 계속 보관하기로 결정했다. 이에 간논지에서는 2016년 3월 다시 한국 정부에 유물을 돌려 달라는 요청서를 보냈는데 3년간의 가처분 기간 동안 부석사가 본안 소송을 내지 않아 한국 정부가 가처분 취소 소송을 낼 수 있었기 때문이다. 4월에는 부석사가 한국 정부를 대상으로 불상을 원래 소유주인 부석사에 돌려달라는 소송을 냈다.
3. 재판
| 부석사의 대한민국에 대한 유체물 반환 청구 소송 | |
| <colbgcolor=#bc002d,#222222><colcolor=white> 원고 | 대한불교조계종 부석사 |
| 피고 |
대한민국 (소송수행자: 대한민국 검찰청) |
| 피고보조참가인 | 간논지 |
| 청구취지 | 부석사 금동불상을 인도할 것 |
| 청구원인 | 소유권에 기한 물권적 청구권 |
| 재판선고 |
제1심 원고 청구 인용항소심 원고 청구 기각(확정)상고심 상고기각
|
3.1. 가처분 사건
- 대전지방법원 2013. 2. 25.자 2013카합155 결정
3.2. 제1심 원고 승소
- 대전지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결
대한불교조계종에 대한 각 사실조회회신결과, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 인정할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때 이 사건 불상은 원고의 소유로 넉넉히 추정할 수 있고, 과거에 증여나 매매 등 정상적인 방법이 아닌 도난이나 약탈 등의 방법으로 일본 쓰시마(대마도) 소재 관음사로 운반되어 봉안되어 있었다고 봄이 상당하다.
{{{#!folding [ 판결요지 펼치기 · 접기 ]
1) 이 사건 불상이 관음사에 봉안되어 있던 중인 1951. 5.경 당시 관음사의 E가 우연히 불상을 들어 올리다가 이 사건 불상 내부에서 복장물을 발견하였다. 복장물로는 각종 만다라와 후령, 관음결연문, 목합 등이 있었다. 결연문에는 '남섬부주고려국서주부석사당주관음주성결연문'이라는 제목과 함께 다음과 같은 취지의 내용(번역)이 기재되어 있고, 시주자 32명의 이름이 기재되어 있다.{{{#!folding [ 판결요지 펼치기 · 접기 ]
'무룻 듣기에 모든 불보살들이 큰 서원을 내어 중생 제도에 너나를 떠나 평등하게 보인다. 그러나 부처님 말씀에 인연이 없는 중생은 교화하기 어렵다고 하였으니 이 금구(金口, 부처님 말씀)에 의거하여 제자 등이 함께 대서원을 내어 관음1존을 만들고 부석사에 봉안하고 영충공양하는 까닭은 현세에서는 재앙을 소멸하고 복을 부르는 것이며 후세에서는 함께 극락에 태어나기를 원하는 바람 때문이다. 천력3년(1330년) 2월.'
현재의 충남 서산에 해당하는 지역의 고려시대의 명칭은 서주이고, 대한불교조계종은 고려 말 서주지역에 소재한 부석사와 원고는 동일한 사찰이라고 밝히고 있으므로, 이 사건 불상은 1330년경 원고에 봉안하기 위하여 제작된 것으로 볼 수 있다(관음사에 있는 이 사건 불상에 대한 안내문에도 이 사건 불상이 고려시대 말기에 만들어진 고려 불상이라는 취지로 기재되어 있다).
한국의 사찰에서는 불상의 개금(改金), 보수, 이안(移安, 신주나 영정 따위를 다른 곳으로 옮겨 모심) 등의 불사가 있을 때에는 관련된 새로운 기록과 유물을 넣는 전통이 이어져 오고 있고, 위와 같은 복장물의 경우 신도들의 불심을 담는 기록물이기 때 문에 정상적인 교류로서 불상이 이전될 경우에는 불상을 주는 측에서는 복장물을 뻬고 대신 어느 사찰에서 조성하여 다른 사찰에 이안한다는 내용 등 불상의 이안에 대한 기록물을 넣는다는 것이 전문가들의 의견이다. 또한 대한불교조계종에 대한 사실조회회신 역시 불상을 이운(移運, 불상을 옮겨 모심)할 때에는 불상의 내부에 원문을 적어 그 내용을 밝히고, 때로는 전각 내부에 사찰의 이력을 기록하는 현판 등에 그 기록을 남기기도 하며, 이는 사람의 경우 호적등본에 해당되는 것으로 불상의 내력을 종합적으로 살펴볼 수 있는 자료이고, 이러한 자료가 없을 경우 불상의 현상이 비정상적으로 변경된 것으로 간주할 수 있다는 내용이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 불상의 제작 당시 넣어두었던 복장물이 1951년경까지 발견되지 않은 상태로 있었고, 이안(또는 이운)에 관한 기록도 발견되지 않았다.
2) 관음사의 연혁약사에 의하면 관음사는 1526년경 창건되었고 당시 이 사건 불상을 봉안하였다. 따라서 이 사건 불상은 1330년 서산에서 제작된 후 1526년경 이전에 일본으로 이동되었다고 추정할 수 있다.
그런데 이 사건 불상과 관련하여, 재단법인 F가 발행한 'G'에 전 일본 규슈대학(九州大學) 교수 H는 다음과 같은 취지의 내용을 기고하였다.
'관음사의 연혁에 의하면 l가 조선으로 건너가 악행을 저질러 절연을 당한 후 불교를 수양하여 귀국하여 관음사를 열었다고 한다. 왜구의 한 집단이었다고 생각되는 I씨가 창립한 관음사에 천력3년(1330년) 제작된 고려불상이 존재한다는 것은 왜구에 의한 불상 등의 일방적 청구가 있었던 것으로 추측된다.'
위 글의 전체적인 취지는 왜구가 이 사건 불상을 정상적이지 않은 방법으로(일방적으로) 가져왔다는 것으로 보인다.
3) 고려사(조선시대에 편찬된 고려시대의 역사서)에는 이 사건 불상이 제작된 1330년 이후인 1352년부터 1381년까지 5회에 걸쳐 왜구들이 현재의 서산 지역을 침입하였다는 기록이 있고, 대마도 향토사학자 등이 발간한 잡지인 '대마도의 자연과 문화'에도 역시 그 무렵 왜구들이 서산 지역을 침탈한 사실이 있다는 내용이 기재되어 있다.
4) 이 사건 불상에는 화상의 흔적이 있고, 보관(寶冠)과 대좌(臺座)가 존재하지 않는 등 일부 손상된 상태이다. 이와 같은 불상의 형상에 비추어 볼 때, 이 사건 불상이 정상적인 경로로 이전되었다고 보기는 어려워 보인다. 증인 D(전 부산외국어대학교 교수, 현 J연구소 소장)은 '문헌 등에 의하면 왜구들은 주로 사찰에 방화를 한 후 불상을 가지고 나온 것으로 보인다. 따라서 불상의 화상 흔적은 불상이 약탈되었다는 근거로 볼 수 있다. 관음사가 쓰시마(대마도) 내에서 몇 차례 이동하기는 하였으나, 본인이 아는 한도에서는 그 과정에서 화재로 인하여 이전되었다는 기록은 없었다.'라는 취지로 증언하였다.}}}
대전지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결
3.3. 항소심 원고 패소
항소심 재판부는 2018년 6월 '불상을 복제해 부석사가 보관하고 원본은 간논지에 돌려주는 방안'을 제안했다. 항소심은 2019년에도 계속되었다.사건이 일어난 지 10년이 됐는데도 큰 진척이 없던 가운데 2022년 6월에 열릴 예정이었던 2심 재판에서는 그동안 직접적으로는 움직이지 않던 간논지 측에서도 사람을 보내 적극적으로 반론을 하며 재판에 임할 것이라고 했다. # # 민사소송법상 '보조참가인'의 지위에 서게 되었다. 이들은 이 사건 불상을 적법하게 취득했다고 주장했으며 설령 적법 취득이 아니더라도 점유취득시효가 완성되었다는 입장이었다. 이에 국제사법(섭외적 요소가 있는 재판)과 점유취득시효까지 섞인 쟁점으로 논의가 확장되었다.
2023년 2월 1일 대전고등법원은 1심 판결을 뒤집고 항소심에서 간논지의 소유권을 인정하면서 불상을 간논지에 돌려주라고 판단했다. #
판결의 취지는 다음과 같다.
- 서주 부석사와 서산 부석사가 동일한 권리주체인지 여부
- '서주(端州)'는 현재의 서산시 지역에 대한 지명으로, 판결문에서 '서주 부석사'와 '원고 부석사'라는 표현으로 구별하고 있다.
- 사찰은 기본적으로 대한민국 민법 체계에서 비법인사단으로 본다. 다만, 모든 사찰이 아니라 독립된 사찰 재산도 있고 승려와 신도가 존재해야 사찰이라고 할 수 있다.
- 역사 기록과 여러 유물들로 볼 때 1330년 당시의 '서주 부석사'는 오늘날 대법원이 인정하는 독립된 비법인사단에 해당한다.
- 하지만 '서주 부석사'가 오늘날 '서산 부석사'와 동일하다고 보기 위해서는 (i) 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 목적 및 그 소속 종파, (ii) 개별 승려 및 신도의 가입과 탈퇴 등과 무관하게 해당 사찰로 표상되는 인적 조직 및 그 규율을 위한 규약, (ii) 물적요소 중 기본적인 부분에 해당하는 불당 등의 사찰재산이라는 요소들이 변경이나 단절 없이 유지된다는 점이 증명되어야한다. 그리고 그 증명책임은 주장하는 측에 있다.
- 원고 측은 증명을 위해 동국여지승람, 서산시청의 주장 등을 첨부했다. 하지만 이는 지리적 동일성을 확인하는 데 지나지 않는다. 숭유억불에 따라 태종[6] 시기 몇 개의 사찰만 남기고 모두 폐지했고 일부는 복원해 주기도 한 사정이 있다. 그런데 조선왕조실록에 따르면 남기기로 하거나 복구하기로 한 사찰 중에서 서주 부석사의 이름은 확인할 수 없다.
- 오히려 원고가 주장한 고려 말 왜구의 서주 지역 약탈이 인정된다고 하면 그 약탈로 서주 부석사가 소멸하였을 가능성도 배제할 수 없다.
- 따라서 서주 부석사와 원고 부석사는 다른 비법인사단이다. 원칙적으로는 이렇게 된 이상 더 나아가 판단할 것 없이 판결은 끝나지만[7] 혹시나 서주 부석사와 원고 부석사가 동일한 권리주체라고 전제한다고 보자면 다음과 같다.
- 서산에서 쓰시마로 넘어가게 된 경위에 대한 판단
- 역사서에 서산에서 약탈이 있었다는 점, 화상의 흔적이 있다는 점, 통상적으로 불상은 양도의 대상이 안 되는데 이 불상은 '영원히 공양'하겠다며 봉안한 불상이라는 점, 불상에 이운(移連)의 기록이 전혀 없는 점, 불상이 왜인(倭人)에게 양도되었다는 기록이 존재하지 않는 점에 근거하여 판단하였다.
- 판결문에 따르면 "종관이 조선에서 적법하게 이 사건 불상을 양수하였는지 의심스러울 뿐만 아니라, 심지어는 원고의 주장과 같이 왜구가 이 사건 불상을 약탈하여 불법 반출하였다고 볼 만한 상당한 정황이 존재한다고 할 것이다."라고 한다. 즉 불법 반출에 무게를 실어 주었다.
- 피고보조참가인이 주장하는 점유취득시효가 완성됨
- 피고보조참가인인 간논지는 우선 이 사건 중 점유취득시효와 관련해서 적용될 법이 대한민국 민법이 아니라 일본국 민법이라고 주장한 반면 원고는 대한민국 민법이 적용되어야 한다고 주장했다. 재판부는 대한민국 구 섭외사법과 국제사법에 따라 이 사건에 적용될 법이 간논지의 주장대로 일본국 민법이라고 보았다.
- 최고재판소 판례에 따르면[8] 비법인사단이 법인으로 법인화되면 그 단체가 소유한 점유물에 대해 일본국 민법 제187조 제1항이 적용된다고 한다.
- 따라서 피고보조참가인 간논지가 법인화된 1953년 1월 26일부터 20년간 이 사건 불상을 점유함으로써 1973년 1월 26일 이 사건 불상에 관한 취득시효가 완성[9]되었다. 즉, 1973년 1월 26일자로 간논지의 소유물이 되었다.
- 원고가 주장하는 자주점유의 추정 번복 여부
- 『문화재의 불법적인 반출입 및 소유권 양도의 금지와 예방수단에 관한 협약』의 적용 여부
- 한국에서 해당 유네스코 협약이 발효된 것은 1983년 5월 14일 이다.
- 하지만 왜구의 불법 반출 시기, 점유취득완성 시기는 모두 1983년 이전이다.
- 유니드로와(UNDROIT) 협약의 적용 여부
- 해당 협약에 따르면 약탈 문화재에 대해서는 민법상 선의취득이나 점유취득 법리 적용을 하지 말고 체약국 간에 약탈 문화재를 반환하도록 하고 있다.
- 대한민국은 해당 협약의 가입국이 아니다.
조계종은 판결에 반발하였고 부석사측은 대법원에 상고의사를 밝혔다. 특히 원고 측 대리인은 현재의 부석사가 고려시대 부석사와 동일한 사찰이라는 점을 입증하는데 주력해 왔는데 재판부가 다른 절로 보았다며 반발을 표했다. # 하지만 소유권에 기한 물권적 청구권의 다른 요건에서도 부석사의 주장이 안 받아들여졌기 때문에 조계종 측은 상고심에서 '동일한 비법인사단임'과 '일본국 민법상, 혹은 대한민국 민법상 점유취득시효가 완성되지 않음'을 주장하고 입증해야 할 상황에 처했다.
3.4. 상고심
부석사 측이 상고하여 상고심이 진행되었다. #
| 대법원 1부(주심 대법관 오경미)는, 원고 대한불교조계종 부석사가 피고 대한민국을 상대로 금동관음보살좌상(‘이 사건 불상’)의 인도를 구하고 그에 대하여 피고보조참가인 종교법인 관음사(일본국 종교법인)가 시효취득을 주장하는 사건에서, ① 이 사건 불상이 제작·봉안된 고려시대 사찰 ‘서주(瑞州) 부석사’와 원고는 동일한 권리주체로 볼 수 있지만, ② 구 섭외사법 제12조에 따라 피고보조참가인의 취득시효의 완성 여부를 판단하는 준거법인 일본국 민법에 의하면, 피고보조참가인이 이 사건 불상을 시효취득 한 것으로 볼 수 있어 이로써 원고는 이 사건 불상의 소유권을 상실하였다고 판단하고, 이와 달리 ‘서주 부석사와 원고를 동일한 권리주체로 볼 수 없다’고 본 원심판결에 사찰의 실체와 동일성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 원고의 청구를 기각한 원심판결 결론은 정당한 것으로 수긍하여 상고를 기각하였습니다(대법원 2023. 10. 26. 선고 2023다215590 판결). 대법원 보도자료 |
4. 유사 절도 사건
- 2014년 11월 24일, 승려를 포함한 다섯 명의 한국인 남성이 쓰시마의 바이린지(梅林寺)에서 불상 1점과 경전 360권을 훔쳐 한국으로 밀반입하려다가 쓰시마미나미경찰서의 검문에 의해 이즈하라항에서 체포되었다. 이 승려는 2016년 3월 징역 5년을 선고받았다. #
- 2019년 10월 17일, 쓰시마 엔쓰지(円通寺)에서 일본인 남성 3인이 나가사키현 지정유형문화재인 '동조약사여래좌상(銅造薬師如来坐像)'을 절도하려다가 체포되었다. 이들은 각각 징역 2년 8개월, 징역 2년 6개월, 징역 1년 6개월을 선고받았다.
5. 일본 측 반응
- 일본의 우익 성향 신문인 산케이 신문은 2014년 12월 14일, "한국에서 일본으로 넘어간 문화재는 전부 약탈품이라고 하는 것인가… 한국내 냉정론을 틀어막는 일방적인 '일본강탈사관'" 이라는 이름의 기사를 내 한국의 불상 반환 거부를 비난했다. # 해당 기사는 사건이 시작된 계기인 한국인 절도단을 '원정절도단(遠征窃盗団)' 이라는 이름으로 지칭하면서 수 차례 한국인에 의해 유사한 범죄가 있었다고 소개했고 한국인은 일본인과 달리 불상을 신앙의 대상이 아닌 상품으로 여긴다고 비난했다. 한편 부석사 측의 왜구 약탈설에 대해서는 근거가 없는 가설이라고 주장했다.
- 일본의 중도진보 성햩 언론인 니시닛폰 신문도 부석사의 소유권을 인정한 1심 판결에 대하여 "외교문제를 감정적인 판결로 해결하는 것은 틀렸다"면서 비판적으로 보도하였다.( 쓰시마 불상 판결, 한국에서도 비판, 일한관계 한층 악화 염려, 2017-02-26)
- 쓰시마시는 이 사건으로 악화된 도내 여론을 고려하여 1980년부터 해마다 여름 축제인 '쓰시마시 이즈하라항 축제-아리랑축제'를 진행하면서 열어 온 조선통신사 행렬 재현 행사를 33년 만에 중단하기로 결정하였으며 여름 축제의 이름에서 ‘아리랑축제’라는 표현을 삭제하기로 했다. l
6. 여담
일련의 사건들을 빌미로 일본측에서 강렬한 반대 의사를 표현하면서 일본에 있는 약탈된 한국 문화재의 반환이나 일본에서 문화재를 대여해 오는 일 등에 지장을 주고 있다는 보도가 나왔다. #
[1]
일본 중요문화재
[2]
나가사키현 지정문화재
[3]
나가사키현 지정문화재
[4]
엑스레이 검사대가 없었다고 한다.
[5]
가짜 골동품이라고 속여 반입하였다고 한다.
[6]
태종실록 11권, 태종 6년 3월 27일 정사 1번째 기사 참조
[7]
민법 제213조
소유권에 기한 물권적 청구권에서 첫번째 요건인 '원고에게 소유권이 있을것'의 요건이 탈락한 것이다. 따라서 일반적인 판결문이라면 판사가 여기서 원고 청구를 기각하고 끝내지만 종교계의 관심이 큰 사건이었던만큼 나머지 요건에 대해서도 판단을 꼼꼼히 한 것이다.
[8]
일본국 민법이 적용되는 사안이므로
대법원이 아니라 일본 최고재판소 판례가 적용되는 것이다. 판례 번호는 '最判平成元年12月22日集民第158号845頁'으로, 이 판례를 알 리가 없는 대전고법 판사들을 위해 간논지 측이 판례를 서면으로 제출하였다.
[9]
일본국 민법에 따른 취득시효 완성이다. 다만, 대한민국 민법과 일본국 민법은 용어 사용이나 규정 취지가 크게 다르지 않기 때문에 대한민국 판사들이 조항을 적용하는 데 큰 어려움은 없었을 것이다.
[10]
最判昭和56年1月27日民集第35巻1号35頁
[11]
절도죄의 구성요건요소에 해당하는 행위로 빼앗아 가져감
[12]
강도죄의 구성요건요소에 해당하는 행위로 빼앗아 가져감
[13]
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625